РИМСКОЕ ПРАВО. ИНСТИТУЦИИ ГАЯ

Опека и попечительство. Опека агнатов над несовершеннолетними. Умаление правоспособности опекуна

142 Перейдем теперь к третьему (ср. § 9 и § 48) разделению лиц. Имен-но, из тех лиц, которые не находятся ни в родительской, ни в супружеской власти, ни в кабале, некоторые состоят или под опекой, или под попечительством; иные опять не подлежат ни той, ни другой власти. Посмотрим, следо-вательно, какие лица состоят под опекой, или под попечительством, ибо та-ким образом мы узнаем прочих лиц, которые не находятся ни в той, ни в Другой власти.

143 Рассмотрим прежде тех, которые находятся под опекою.

144 Итак родителям (восходящим) позволено назначать по завещанию опекунов детям, которых они имеют в своей власти: мужского пола несовер-шеннолетним, а женского как несовершеннолетним, так и совершеннолет-ним. Ибо древние римляне желали, чтобы женщины, вследствие их легко-мыслия находились под надзором, хотя бы они достигли полного возраста.

145 Поэтому, если кто назначает по завещанию сыну и дочери опекуна, и оба они достигнут полного возраста, то сын освобождается из-под опеки, а дочь тем не менее остается под надзором опекуна, так как по закону Юлия и Папия Поппея женщины освобождаются из-под опеки только на основании привилегии детей (как награда); сказанное здесь не касается Весталок, кото-рые даже по мнению древних римлян были свободны от опеки ради чести их священнослужительства: это постановлено также законом XII таблиц.

146 Но внукам и внучкам мы можем назначать завещанием опекунов только в том случае, если они после нашей смерти не должны подпасть под власть своего отца. Поэтому, если сын мой во время моей смерти состоит под моею властью, то внуки от него не получат опекуна по моему завещанию, хотя бы они были в моей власти, именно потому, что они по смерти моей подпадут под власть своего отца.

147 Как в большинстве других случаев, рожденные после смерти отца рассматриваются как бы уже родившимися, так и здесь принято, что завеща-нием могут быть назначаемы опекуны детям, как рожденным после смерти отца, так и уже родившимся, лишь бы только они были в таком положении, что, в случае рождения при нашей жизни, находились бы в нашей власти; ведь таких мы можем назначать даже наследниками, между тем как чужих постумов (т.е. родившихся после смерти отца) не позволено назначать на-следниками.

148 Жене, которая состоит в супружеской власти, точно также и доче-ри, и невестке, которая находится во власти сына, а равно и внучке, можно назначать опекуна.

149 Вполне же правильно и законно может быть назначен опекун сле-дующим образом: Луция Тиция назначаю в опекуны детям моим, а также, ес-ли будет так написано: детям моим или жене моей пусть будет опекуном Ти-ций, - то опекун считается назначенным законно и по форме.

150 Однако по отношению к жене, которая находится под супружескою властью, принять даже (по обычаю) выбор опекуна, т.е. чтобы ей было пре-доставлено по своему усмотрению выбирать себе опекуна таким образом:

Тиции, моей жене, предоставляю свободный выбор опекуна. В таком случае жена имеет право выбирать опекуна для управления всем имуществом или для известных дел.

151 Впрочем, выбор предоставляется или полный или ограниченный.

152 Полный выбор дается обыкновенно так, как мы только что выше сказали; ограниченный предоставляется обыкновенно в такой форме: Тиции, жене моей, предоставляю только однократный, или только двукратный вы-бор опекуна.

153 Эти роды выбора существенно отличаются один от другого. Имен-но той женщине, которая имеет полный выбор, можно один и два, и три раза, и даже чаще избирать себе опекуна; а той, которая имеет выбор ограничен-ный, более одного раза нельзя избирать, если ей предоставлен только одно-кратный выбор; если выбор предоставлен только на два раза, то более двух раз она не имеет права избирать.

154 Называются же те, которые в завещании поименно назначаются опекунами - dativi, а те, которые берутся по выбору, - optivi.

155 Кому по завещанию опекун не назначен, для тех по закону XII таб-лиц опекунами служат агнаты, которые и называются законными.

156 Агнаты суть родственники, соединенные родством чрез лиц мужского пола, т.е. как бы когнаты со стороны отца, каковы например брат, рож-денный от того же отца, сын брата или внук от него, точно также дядя и сын дяди, и внук от него. Но те, которые соединены кровным родством чрез лиц женского пола, не суть агнаты, а находятся между собою в другой родствен-ной связи, основывающейся на естественном праве. Таким образом между братом матери и сыном сестры существует не агнатское родство, а когнатст-во. Равным образом сын твоей матери по отцу и тетке со стороны матери не есть мой агнат, но когнат и разумеется, наоборот я соединен с ним тою же связью, ибо те, которые рождаются, наследуют состояние отца, а не матери.

157 Некогда, насколько это касается закона XII таблиц, и женщины имели опекунами агнатов. Но впоследствие был издан закон Клавдиев, кото-рый по отношению к женщинам уничтожил эти роды опеки, вследствие чего малолетний сын имеет опекуном совершеннолетнего брата или дядю, но женщины такого опекуна иметь не могут.

158 Право агнатства уничтожается переменою или умалением право-способности; право же когнатства таким образом не изменяется, ибо граж-данский закон может уничтожать гражданские права, естественных же унич-тожать не может.

159 Умаление правоспособности есть перемена прежнего состояния: оно случается тремя способами, именно capitis deminutio бывает или наи-большая, или меньшая, которую некоторые называют среднею, или же наименьшая.

160 Наибольшая бывает тогда, когда кто-либо теряет одновременно и гражданские права и свободу. Это случается например с теми, которых про-дают в чужую страну за то, что они или не внесли своего имущества в Цен-зорские списки, или уклонились от военной службы, равным образом и с те-ми, которые позволив продать себя на родине в рабство, делаются на основании сенатского постановления рабами тех, во вред которых они намеревались действовать. Этому же виду лишения свободы подвергаются и свободнорожденные женщины, которые, согласно сенатскому постановле-нию Клавдия, делаются рабынями тех господ, против воли и запрета которых они вступили в сношения с рабами.

161 Меньшая или средняя перемена правоспособности бывает тогда, когда теряется право гражданства, а сохраняется свобода. Это случается с тем, кого изгоняют из пределов отечества.

162 Наименьшее умаление правоспособности имеет место тогда, когда сохраняется и гражданство, и свобода, но изменяется состояние человека. Это случается с теми, которые усыновляются, а также с теми женщинами, которые вступают во власть мужа посредством коэмции, и с теми, которые отдаются кому в кабалу и которые отпускаются на волю из манципации;

при том, сколько раз кто манципируется или отпускается на волю, столько же раз он подвергается упомянутому виду умаления правоспособно-сти.

163 Да и не только вследствие двух первых видов умаления правоспо-собности уничтожается право агнатства, но также вследствие наименьшего умаления, и потому, если одно из двух детей эманципируется отцом, то после смерти последнего ни одно из них не может быть другому опекуном по праву агнатства.

164 Когда опека принадлежит агнатам, то она принадлежит не всем, а только ближайшим по степени родства.

165 По тому же самому закону XII таблиц опека над вольноотпущен-никами и вольноотпущенницами принадлежит патронам и их детям. Эта опе-ка называется также законною, не потому, чтобы в названном закони заклю-чалось специальное постановление, касающееся этой опеки, но потому, что вследствие толкования смысла закона она понимается совершенно так, как если бы была введена буквою закона. Ибо вследствие того самого, что к на-следствам вольноотпущенников и вольноотпущенниц, умерших без завеща-ния, закон призывает патронов и их детей, древние юристы думали, что закон хотел, чтобы и опека принадлежала им, так как тем же агнатам, которых за-кон призывает к наследству, он приказывает тоже быть опекунами.

166 По примеру опеки патронов принята опять и другая опека, именно фидуциарная опека эманципированных; эта-то опека называется собственно фидуциарною; она предоставляется нам на том основании, что мы отпустили на волю свободного человека, манципированного нам или отцом, или фик-тивным мужем, т.е. коэмционатором.

167 Однако опека над несовершеннолетними Латинами и Латинками не всегда представляется вместе с имуществом отпускающим их на волю, но тем, кому они принадлежали до отпущения на волю по квиритскому праву. Вот почему, если рабыня принадлежит тебе по квиритскому, а мне по пре-торскому праву, то она, будучи отпущена на волю одним только мною, даже без тебя, может сделаться Латинкою, и ее имущество принадлежит мне, но опека над ней предоставляется тебе; ибо так постановляет закон Юния (§ 22). Стало быть, если она сделана Латинкою тем, кого собственностью она

была и по преторскому, и по квиритскому праву, то как имущество, так и опека принадлежит ему же.

168 Агнатам, которые признаются законными опекунами, и отпускаю-щим на волю позволено уступить в суде опеку над женщинами постороннему лицу, а опеку над малолетними не позволено передавать, потому что она не кажется обременительною, коль скоро с наступлением совершеннолетия она прекращается.

169 Тот же, кому уступается опека, получает название tutor cessicius.

170 После его смерти, или с умалением его правоспособности опека возвращается к тому опекуну, который уступал. Точно также, если тот, кто переуступал умрет или подвергается уменьшению правоспособности, то tutor cessicius теряет опеку, которая переходит к тому, кто после уступившего бу-дет иметь ближайшее право принять на себя опеку.

171 Но поскольку это касается агнатов, то в настоящее время совсем не затрагивается вопрос о переданной опеке, так как закон Клавдия отменил опеку агнатов над женщинами.

172 По мнению некоторых, доверенные опекуны не имеют права передавать опеку, так как они сами приняли на себя эту обязанность; хотя это мнение и принято, то однако отностительно родителя (агнатского восходя-щего), который отдал дочь или внучку, или правнучку в кабалу с тем услови-ем, чтобы ему реманципировали ее, и реманципированную отпустил на волю, того же сказать нельзя, так как он считается и законным опекуном, и ему не менее, чем патрону должен быть оказан почет.

173 Кроме того, на основании сенатского постановления женщина мог-ла просить о назначении опекуна взамен отсутствующего. Когда таковой на-значен, то прежний перестает быть опекуном; и притом безразлично, как долго опекун предполагает отсутствовать.

174 Но если место опекуна было занято патроном, то вольноотпущен-нице не позволяется хлопотать о назначении взамен отсутствующего опекуна другого лица.

175 Патроном считаем мы также родителя, который достиг законной опеки тем, что сам отпустил на волю реманципированную ему дочь, или внучку, или правнучку. Дети его считаются доверенными опекунами; дети же патрона получают ту же самую опеку, какую имел их отец.

176 В известных случаях сенат позволяет ходатайствовать о назначе-нии опекуна на место отсутствующего патрона, например, для принятия на-следства.

177 То же самое постановил сенат относительно несовершеннолетнего сына патрона.

178 Именно законом Юлия de maritandis ordinibus разрешается той, ко-торая остается в законной опеке малолетнего, просить у городского претора опекуна для назначения приданого.

179 Конечно, сын патрона, хотя и малолетний, делается опекуном вольноотпущенницы, однако же он не может дать своего соизволения и ут-верждения в случае заключения обязательных отношений, так как и он сам не может совершать юридических актов (обязательств) без согласия сво-его опекуна.

180 Равным образом, если женщина находится в (какой-либо) законной опеке у сумасшедшего или немого, то ей позволяется сенатским постановле-нием хлопотать о назначении опекуна для установления приданого.

181 Ясно, что в этих случаях опека патрона и его сына отнюдь не на-рушается.

182 Кроме того сенат постановил, что, если опекун малолетнего, какого бы то ни было пола, будет устранен от опеки вследствие неблагонадежности, или если он по основательной причине откажется от принятия опеки, то на его место можно назначить другого опекуна, причем прежний опекун теряет опеку.

183 Все это соблюдается одинаково как в Риме, так и в провинциях; в провинциях, конечно, опекун должен быть испрашиваем у наместника.