ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

Римская и германская форма публичного объявления. Формы вотчинной поземельной записки

Так было и у римлян. Простое изъявление воли не считалось у них достаточным для перехода собственности, для приобретения вещного права. Надлежало еще утвердить его за собою совершением действия, соответствовавшего физическому овладению вещью. Для этого употреблялись в древнем периоде римского права формы судебной передачи, in jure cessio, и передачи при свидетелях, mancipatio.

Но значение этих форм ослабилось мало‑помалу с распространением области римского государства; строгая форма квиритского права уступила действию права общенародного: к землевладению в провинциях форма эта не применялась, а между тем это землевладение, с расширением провинций, получало более и более важное значение. Так, с течением времени, в позднейшем римском праве установилась новая, более свободная форма приобретения: принято было за правило, что переход поземельной собственности, так же как переход собственности в движимых вещах, совершается посредством простой передачи владения или традиции. В этой передаче личная воля осуществлялась посредством перехода владения. Приобретатель, для того чтобы сделаться собственником, должен сделаться владельцем, так что вместе с владением, основанным на свободном выражении способной воли, переходит к нему и право собственности. Форма эта в Юстинианову эпоху сделалась господствующей, и понятие о традиции перешло вместе с римским правом в сознание новых европейских народов.

Но и независимо от римских понятий, в древнем германском праве образовалась своеобычная система приобретения вещных прав: понятие о приобретении получило особую важность относительно поземельной собственности, так как земля почиталась важнейшим предметом частного обладания, и на поземельном владении основана была система общественного управления и общественных прав и обязанностей. Из памятников средневекового германского законодательства видно, что одного соглашения частных лиц и даже передачи владения вследствие договора не было еще достаточно для перехода собственности. Для этого считалось необходимым торжественное объявление передачи публично, с совершением символических действий перед народным судом, или, в крайних случаях, перед свидетелями, служившими заменой суда.

Действию этому присваивалось название Sala, Salung, впоследствии gerichtlichte Auflassung, но его не следует смешивать с вводом в действительное владение имуществом (investitura, Gewere); в некоторых местностях для полного утверждения собственности требовалось совершение и этого последнего обряда, требовалось, чтобы новый хозяин непрерывным действительным владением в течение трех суток явственно выразил начало материальной власти своей над имуществом; но первое действие, то есть публичное объявление передачи, во всяком случае считалось самым важным и безусловно необходимым, а впоследствии самый ввод во владение утратил значение особого обряда, слившись с обрядом судебного объявления. Феодальное право придало этому обряду свои особенные свойства и формы, так что для перехода собственности, входившей в сферу верховного частного права, требовалось содействие верховного собственника: ленное имущество передавалось с согласия верховного владельца или уполномоченного им управителя в ленном суде; крестьянское имущество – перед землевладельцем или вотчинным начальником; аллодиальное имущество – перед земским судом или земским правителем, в присутствии сторонних владельцев. Переход имущества в городах совершался перед городским судом или советом, с запиской в книгу о городских имуществах. Подобный же порядок существовал, как доказано новейшими исследованиями, в северных провинциях Франции *(54) и в бельгийских провинциях.

Формы эти имели важное практическое значение и для публичного, и для частного права: с соблюдением их связано было обеспечение прав и повинностей феодальных, общинных и государственных. Не ранее как с совершением установленного обряда переходило к новому приобретателю вещное право, т. е. к аллодиальному владельцу – собственность, к ленному – зависимое его владение и пользование, к городскому владельцу – право на землю под строением. Право становилось с этой минуты вещественным, и оттого совершение перехода получило техническое название реализации. Она соответствовала римской передаче, с той разницей, что формальная реализация не требовала безусловно передачи действительного владения. Приобретатель получал право сам собою вступить во владение приобретенным имуществом, если не встречал сопротивления; в противном случае мог требовать от судебной власти ввода во владение; но полное, совершенное право на защиту своего владения от всех и каждого, а не от одного только своего контрагента (Gewere) новый владелец получал лишь в таком случае, когда владение его, вместе с владением того, в чье право вступил он по передаче, продолжалось не менее года со днем. Только на этом основании утверждалась за ним бесспорная защита владения против всякого притязания, противоречащего основанию его собственности, праву его или того лица, от которого по договору перешло к нему владение.

 Эта германская давность, которою окончательно утверждалось за владельцем право собственности на приобретенное имущество, отличалась от римской давности тем, что для действия ее необходимо было предварительное совершение обряда реализации: одно владение, хотя и бесспорное и добросовестное и основанное на законном акте частной воли, само по себе не могло вести к признанию за приобретателем бесспорного права. Правильное совершение реализации было для этого необходимо, но, с другой стороны, и правильно совершенная реализация, и спокойное вследствие ее владение не утверждали за владельцем безусловного права, если самый договор, на котором основана была реализация, оказывался впоследствии недействительным. Если на одно и то же имущество предъявлялось право со стороны двух лиц по законным актам приобретения, то вотчинное право утверждалось за тем, кто имел на своей стороне законную реализацию или успел исполнить обряд ее по своему акту прежде другого. Таким образом, обряд реализации получил существенное значение и сделался, так сказать, ключевым сводом германской системы приобретения и укрепления вотчинных прав; а со введением письменного производства вошло в обычай объявление перехода совершать перед судом письменно; позднее во многих местах, особенно по городам, заведены даже особые поземельные книги, в которые вписывались по каждому округу переходы недвижимой собственности.

Но не внесение в книгу само по себе служило признаком совершившегося перехода, а публичное объявление передачи перед судом, соответствовавшее римской традиции. Этого не следует терять из виду, когда идет речь о старинной германской системе. Вот в чем состоял существенный обряд ее. Стороны лично являлись перед судом (или в городах перед городовым советом, ратушей) и объявляли: отчуждающий – о своем желании предоставить имение, приобретающий – о желании принять его; при этом продавец объявлял, что цена продажи получена, или покупатель соглашался обеспечить на имении платеж капитала или ежегодные уплаты его. Об этом составлялся акт и записывался в протокол городовым писцом или секретарем; собрание таких протоколов называлось поземельной книгой, но сверх того, с XVI столетия, вошло в обычай составлять к этим книгам указатели в систематическом порядке, в виде реестров имениям, с отметками о переходах, повинностях и закладных правах.

Перед запиской в протокол суд обыкновенно приступал к поверке прав не только передающего, но и приобретающего; право первого удостоверялось тем самым протоколом, который был составлен при переходе к нему имущества, а при недостатке такого протокола, или показанием свидетелей‑старожилов, или другим несомнительным доказательством о праве распорядиться имуществом. Относительно приобретателя надлежало удостовериться, имеет ли он право владеть имением в пределах той общины, в которой находится приобретаемое имение. При таком производстве личное участие сторон необходимо было для совершения акта о приобретении *(55).

Таково было национальное германское понятие о приобретении вещного права; но прежде чем оно достигло полного своего развития и утвердилось в новейших законодательствах западной Европы, ему пришлось выдержать борьбу с началами и преданиями римского права. Под исключительным влиянием этих начал и преданий ученые – германские юристы XVI и XVII столетий начали распространять и в судах, и в законах другую, римскую теорию приобретения и отказывались признавать даже требования действительной жизни, если эти требования не согласовались с тем законом, который они признавали в целом и в частностях безусловно обязательным.

Вопреки стародавнему обычаю, вопреки признанной на практике потребности общественного и частного права, ученые и судьи стали признавать на основании юстинианова права, что и без вотчинной записки переход вотчинного права совершается посредством одной передачи, основанной на законном выражении воли. Отсюда произошло смешение римского начала с германским, и вследствие того началась вредная и для государственного, и для частного кредита неопределенность вотчинных прав и вотчинного владения. Несмотря на то, во многих местностях удержалось на практике обычное германское право, и записка в книги считалась необходимым действием, хотя символические действия давно уже уступили место письменной форме совершения актов *(56). Практический смысл взял наконец верх над ученым преданием и одностороннею теорией, и XIX столетию суждено было снова поднять полузабытое начало вотчинной записки и основать на нем целую систему приобретения и укрепления прав вотчинных.

 Еще во второй половине XVIII столетия обнаружилось стремление законодательств придать известность и твердость поземельному владению; в этом стремлении видны были, конечно, не одни цели гражданского права, а прежде всего цели финансовые и цели общественной экономии. С 1760 года (то есть с первого кадастра в Милане) начинаются решительные попытки правительств привести в известность поземельную собственность государственного и частного владения, для равномерного и правильного распределения податей; для этого требовалось прежде всего определить границы владений и произвести поверку оснований каждого. Оказавшаяся при этом неопределенность прав возбудила мысль об устройстве более правильной системы приобретения прав на поземельную собственность. Мысль эта получила дальнейшее развитие в учреждениях для общественного и поземельного кредита, получивших начало в конце XVIII столетия. В сфере общественного права возродилось из государственных и общественных потребностей здравое германское понятие о приобретении собственности: перейдя в сферу гражданского права, начало это здесь окончательно разработалось в целую систему так называемой транскрипции вотчинных прав в поземельных и ипотечных книгах. Из числа новых законодательств первый образец этой системы явился в прусском законе 1783 года об ипотеках; примеру Пруссии последовали вскоре и другие германские законодательства. Правда, что главною целью прусского закона было обеспечение и расширение закладного права, но по естественной связи этого права с вотчинным постановления нового закона получили важное значение и для права собственности, так что, по силе его, переход собственности поставлен в зависимость от внесения в поземельные ипотечные книги. Но с течением времени Пруссию в улучшениях по ипотечному праву предупредили другие германские государства: Мекленбург, Саксония, Бавария и прочие. Прусское законодательство сравнялось с ними не ранее как в мае 1872 года.

В настоящее время не только в германских законодательствах, где система вотчинной записки достигла полнейшего развития, но и в законодательствах почти всех европейских народов выражается решительное стремление утвердить на прочных основаниях права частной поземельной собственности и привести их в полную известность посредством постоянного контроля общественной власти. Записка в поземельные книги всякого перехода недвижимой собственности и вещных прав сделалась новейшей формой, в которой совершается приобретение этих прав.

Вот в чем состоят главные черты новой германской системы. Основное правило ее следующее: поземельная собственность, по передаче при жизни, приобретается не иначе, как запиской в поземельную книгу. Книги эти ведутся или при судах, или в центральных местах общественного управления, или у особых лиц, имеющих нотариальный характер. В швейцарских кантонах поземельные книги ведутся большей частью в каждой общине или в каждом приходе.

При устройстве органов записки главное затруднение состоит в том, что не всегда возможно найти достаточное количество опытных и аккуратных людей для этого дела; оттого по необходимости приходится довольствоваться крупными центрами записки и оставлять их при судебных местах, особливо когда нотариальная часть не получила еще в государстве достаточного развития. Учредить для этого дела новый полк чиновников или поручить его выборным городского и сельского общества – две крайности, одинаково неудобные. Дело хранителя ипотечных и вотчинных книг – не просто механическое: для него еще недостаточно тех качеств, которые требуются от простого регистратора или писца. От него, кроме самой добросовестной аккуратности, требуются юридические и экономические сведения вместе с практической опытностью: ему приходится рассматривать множество разнообразных документов и обсуждать довольно сложные юридические вопросы. Дело это принадлежит к числу таких дел, в которых малейшая ошибка или неточность производит много путаницы, а такие ошибки и неточности будут встречаться беспрестанно, если дело поручать лицам несведущим, неопытным или неаккуратным.

Можно сказать, что весь успех этого учреждения зависит от величайшей правильности, точности и быстроты в его применении: от того то, как замечено на практике, может быть гораздо более, нежели от частных недостатков той или другой законной системы, учреждение это нигде не достигает еще цели своей вполне: повсюду ощущается недостаток в способных для дела специалистах, а судебные места не могут выполнять его как следует, потому что обременены множеством других занятий. Повсюду слышатся жалобы на беспорядок в ведении книг, на ошибки в описях имуществ, в означении оснований приобретения, на медленность и равнодушие чиновников, которые иногда подолгу держат у себя акты, не приступая к записке, тогда как в течение этого времени в самом имуществе или в лежащих на нем требованиях и повинностях могут произойти перемены, невыгодные для заинтересованных лиц, – а иногда спешат кое‑как записывать акты, не вникнув хорошенько в их значение. Этому несовершенству в людях законодательства стараются пособить упрощением и усовершенствованием самого механизма записки. Всюду считаются необходимыми две книги: одна главная (Hauptbuch), и реестр, в котором отметки и записки делаются особыми статьями, и другая общая или журнал (Tagebuch), в котором отмечаются сразу все требования о записке, по мере их вступления. Реестры эти и выписки из них считаются публично совершенными актами и имеют полную доказательную силу; доступ к книгам свободен для всех, и всякий, кому есть дело до имения, имеет право требовать, чтоб ему показали книгу, в которой оно значится записанным.

Необходимо, впрочем, заметить, что технические затруднения при записке прав значительно уменьшаются с принятием в новых законодательствах того начала, что при записке не требуется поверка оснований приобретения: в таком случае основанием записки служит лишь удостоверение взаимного соглашения сторон; тогда самая техника записки упрощается и становится возможным отделить ее от судов и приурочить к мелким центрам.

Всякая поземельная собственность должна быть записана в поземельной книге того округа, в котором находится. Но для верности кредита и для удобства справок очень важно, в каком порядке производится записка и делаются отметки в книге. Один хронологический порядок расположения статей в главном реестре вовсе не удовлетворяет цели, потому что не основан ни на каком систематическом начале, следовательно, не облегчает, а затрудняет приискание статей и отметок; вообще принято производить записку по отдельным статьям, но единица, которой должна соответствовать каждая статья, не везде одинаковая. Где статьи располагаются по именам владельцев, там вотчинная записка не вполне достигает цели, потому что личность владельца изменяется с переходом имения, а цель записки – определить право лица в той мере, в какой оно относится к имуществу, следовательно, само это имущество, неизменно остающееся в одном и том же месте, должно служить предметом исследования и записки, а не преходящая личность владельца *(57). Но необходимо определить и единицы имущества, по которым должны быть располагаемы отдельные статьи. Где принимается за такую единицу участок земли, имеющий только материальную или географическую цельность (например, поле, луг, лесная дача и пр.), и для каждого из таких участков назначается особая статья в книге, там происходит от того излишняя подробность статей, умножается переписка и справки становятся затруднительны.

Поэтому за единицу принимается обыкновенно владение одного лица, имеющее экономическую цельность, то есть совокупность участков, принадлежащих к одному имению; для каждого из таких имений назначается в книге особый лист, на котором означаются в хронологическом порядке все сделки, относящиеся к этому имению. Если у одного владельца несколько подобных имений, то для каждого из них отводится отдельная статья. В случае хозяйственного раздела в таком имении прежняя цельная история его заключается, и открывается в отдельных статьях отдельная история для каждой вновь образовавшейся части. Таким образом, при обозрении книги, относящейся к округу, можно тотчас составить себе ясное понятие о юридических отношениях и повинностях, лежащих на поземельной собственности целого округа и на каждом имении в особенности.

Акт об имении может быть совершен вдали от того места, где оно находится, но во всяком случае должен быть записан в книгу по месту нахождения имущества. Внесение в книгу по большей части предоставляется на волю заинтересованных лиц, отчуждающего либо приобретающего; но некоторые законодательства признают внесение в книгу безусловно необходимым; всякое должностное лицо, у которого акт совершен или до которого дошло сведение о совершенном акте, обязано сообщить о том подлежащему чиновнику того округа, где лежит имущество, для отметки в книге. Разумеется, что различие в законе зависит от того, с какой точки зрения он смотрит преимущественно на систему вотчинной записки и насколько она связана с общею государственною системой податей и повинностей. Где главной целью записки считается твердость гражданского права, там закон предоставляет на волю частных лиц – требовать или не требовать записки. Новейшие законодательства большей частью предоставляют записку доброй воле сторон в собственном их интересе, не требуя ее обязательно.

Законная сила записки, – утверждающая приобретение относительно третьих лиц, – простирается безусловно на все сделки между живыми, которыми передается, установляется или уступается вещное право в недвижимом имуществе, как‑то: право собственности, повинность, лежащая на имении, непрерывная рента, закладное право, эмфитевтическое, суперфициарное и т. п., передачи вещных исков, разделы наследственных имуществ, вошедшие в законную силу приговоры судебных мест о вещном праве и даже договоры о найме недвижимых имуществ на продолжительные сроки или с получением наемной платы за несколько лет вперед.

Особливое значение имеет переход прав, совершающийся вследствие событий, не зависящих от соглашения сторон,

именно – переход по наследству и по завещанию, по вступлению в брачное общение имуществ, по экспроприации и понудительной продаже с публичного торга, по выкупу сервитутов и повинностей в имении. И в этих случаях, хотя теоретически минута приобретения наступает независимо от записки, но действие приобретения – относительно третьих лиц, не изъемлется от этой зависимости.

Для того чтобы придать записке всевозможную верность, первоначально требовалось почти повсюду (кроме французского закона) принимать к записке только акты, удостоверенные в подлинности или засвидетельствованные присутственным местом либо нотариусом, но никак не домашние акты: правило это считалось необходимым для предупреждения недоразумений и споров, потому что домашние акты пишутся без всякого контроля, могут содержать в себе условия и распоряжения, неясные и противозаконные, и сама подлинность подписи под домашними актами может быть впоследствии оспорена. Новейшие законодательства, придавая записке решительное значение, стремятся вместе с тем отделить ее от совершения акта на имение и упростить по возможности. Упрощение это доходит до того, что признается возможным (как, напр., в прусском законе 1872 г.) совершать записку по словесному объявлению отчуждающего собственника, что он желает переписать имение на имя приобретателя, и приобретателя, что он желает записать имение за собой.

Прежние законы обращали особенное внимание на основание приобретения, и потому естественно, что записка в книгу соединяема была с поверкой прав и со сложными формальностями. Может быть, в том была и настоятельная нужда в такую пору, когда записка в книгу была еще новым учреждением: надлежало озаботиться, чтобы право наличного владельца, долженствующее, по записке в книгу, считаться основным книжным правом и опорою для всех последующих прав, от него производных, было вносимо в книгу со всевозможной осмотрительностью.

Посему закон постановлял, что всякое право, при записке в поземельную книгу, подлежит особой поверке со стороны учреждения или лица, заведующего запиской. Этою поверкой должно быть приведено в известность: во‑первых, действительно ли лицо, которое отчуждает имущество или устанавливает в нем вещное право, может считаться собственником имущества; во‑вторых, способно ли это лицо к отчуждению собственности или к совершению юридического действия по имуществу. Разумеется, если лицо, от имени коего совершается передача собственности или устанавливается вещное право, записано уже в книге собственником имущества, то ни в какой дальнейшей поверке нет и нужды: здесь собственность, представляемая статьей в книге, сама говорит за себя. Но вместе с тем становится невозможным установление вещного права от лица мнимого или сомнительного собственника, если он не записан в книге собственником имения.

В случае отчуждения собственности отчуждающий, если находится в живых, должен участвовать лично или через уполномоченного в записке, которая делается от его имени: как бы положительно ни была изъявлена в акте воля на отчуждение имущества, как бы решительно ни было выражено принятое им на себя обязательство, одного этого акта, без личного содействия, еще недостаточно для записки имения за другим лицом вследствие договора. Таково общее правило; но строгое применение его в некоторых случаях повело бы к несправедливости, потому что давало бы контрагенту возможность отказать в исполнении договора, вполне совершившегося. Так, продавец мог бы из сожаления, что взял дешево, и из желания продать имущество дороже другому, отказать в передаче имения покупщику: на подобный случай необходимо определить положительно, когда приобретатель вправе принудить отчуждающее лицо к передаче имущества по договору и в каких случаях судебная власть может, несмотря на недостаток личного содействия отчуждающего лица, признать и записать передачу имущества. Может еще случиться, что для утверждения передачи необходимо подтверждение акта со стороны лиц, имеющих право спора, например со стороны наследников умершего вотчинника, когда он не успел при жизни записать имение за приобретателем. В таких случаях суд, по просьбе приобретателя, обыкновенно приглашает заинтересованные лица к подаче отзыва в течение назначенного срока или вызывает их публично, и если в срок не сделано будет возражения, предписывает записать имение за приобретателем.

Новые законодательства значительно упрощают процедуру поверки. Отрешаясь от римских начал, закон полагает приобретению одно основание – книжную записку и утверждает вотчинное право на ней исключительно, облегчая ее по возможности. Для записки вотчинного права не требуется строгой поверки титула; достаточным считается соглашение сторон при самой записке, так что совершение законного акта на имение представляется особым действием, не зависящим от записки и не имеющим решительного влияния на связанное с нею вотчинное право.

Внесенный в книгу новый владелец признается законным собственником имущества. Это не значит, однако, что право его получает значение безусловного, решительно бесспорного права. Это значит, что все лица, входящие с ним в сделки по имуществу, коего собственником он значится, могут спокойно признавать его собственником. Но право собственности его, и после внесения в книгу, может подвергнуться спору; акт, составляющий для него основание приобретения, может быть опровергнут, против его права или против прав того лица, от которого передано ему имение, может быть выставлено другое, лучшее, сильнейшее право; однако и несмотря на спор, он продолжает значиться собственником. Если бы по спору и было признано что имение приобретено им неправильно, что титул приобретения был незаконный, что передатчик его, в сущности, не имел вотчинного права, – последствия такого приговора могут быть только личные, т. е. обязанность вознаграждения, но вотчинное право остается за тем, за кем законно в книге записано. последствия такого приговора могут быть только личные, т. е. обязанность Всякое гражданское право окончательно и безусловно утверждается давностью, т. е. когда предъявление спора, за исключением давности, станет невозможно для третьего лица. Но после записки в книгу приобретенного права несколько изменяются условия владения, подлежащего давностью, т. е. когда предъявление спора, за исключением давности, основанное на праве; но сверх того, этому юридическому основанию владения придает особенную твердость сама записка, совершенная под наблюдением правительства и с публичностью, которая всякому имеющему право спорить облегчает возможность предъявить спор. Поэтому многие законодательства, с установлением системы вотчинной транскрипции, устанавливают и новые сокращенные сроки давности, придающей праву безусловный характер: разумеется, это сокращение тем необходимее, чем живее совершается в государстве движение общественной жизни, чем более развита в нем гласность публичных действий, упрощены и облегчены сообщения, наконец, чем ограниченнее самая территория государства. Такое сокращение сроков необходимо для того, чтобы не ослабить силы договорного доказательства, которая, по цели закона, присваивается записке имения за приобретателем. Новейшие законодательства идут еще далее: они решительно устраняют действие давности на права, записанные в книгу. Закон старается определить: при каких условиях допускается предъявление спора против прав записанного в книгу собственника? В лучших законодательствах принято за правило, что всякий истец, желающий представить в суде спор против вещного права, записанного в книгу, обязан прежде отметить свое притязание в поземельной книге против той статьи, в которой это право записано: так что без удостоверения о такой отмене никакое судебное место не вправе принять от него жалобу. Такая отметка служит для предъявляющего спор обеспечением в том, что владелец оспоренного имения не будет иметь возможности к отчуждению сего имения, ибо охранительная отметка в книге служит препятствием к новой вотчинной его записке от лица владельца. В этом смысле охранительная отметка равнозначительна с судебным обеспечением вотчинного иска или с наложением запрещения на имение. Точно так же и решение, постановленное судом по такой жалобе, должно быть отмечено в книге немедленно и непременно прежде, чем приговор облечен будет в окончательную форму акта. Таким образом, лицо, имеющее дело с владельцем имущества, по одной отметке сбоку статьи, может удостовериться: в какой степени твердо и надежно вотчинное право: если же жалоба отвергнута судом, то право приобретает от того еще более твердости.

Итак, во всяком случае сохраняет свою силу основное правило транскрипции: собственником недвижимого имущества, истинным субъектом вещного права почитается только то лицо, которое в этом качестве внесено в поземельную книгу, – и именно в главную книгу, а не в общий журнал требований. Случается, что требование, заранее внесенное в общую книгу, в течение некоторого времени остается еще неисполненным, потому что не исполнены еще все условия, необходимые для окончательной записки; в таком случае акт может быть отмечен в главной книге тем членом, которым отмечено требование в общем журнале. Но до тех пор, пока не сделана надлежащая отметка в главной книге, переход права не признается еще совершившимся; продавец, например, продолжает считаться собственником имущества, хотя бы акт продажи совершен был окончательно, хотя бы получены были сполна деньги от покупателя, хота бы даже покупатель вступил во владение купленным имуществом.

В каком же юридическом положении остается приобретатель‑владелец, не записанный в книгу? Новый владелец имущества, покуда не записан в книгу, не считаясь собственником, не вправе и передать собственность кому бы то ни было. Право его еще не совершилось окончательно, но получило особый характер, и в этом виде пользуется даже некоторой защитой закона. Он приобретает владение, и притом такое владение, которое само по себе может обратиться в собственность силой общей давности. В качестве владельца он имеет право защищать свое владение перед законом от вмешательства сторонних лиц, но этим правом пользуется он только против того лица, от которого получил имение на основании законной сделки, и против таких только третьих лиц, которые не имеют полного, записанного в книгу вещного права на то же самое имущество: в противном случае, право другого лица, записанное в книгу, получает преимущество перед его правом, хотя бы акт, на котором оно основано, состоялся гораздо позже, чем его акт. Так, если, например, продавец, продав имение одному лицу, продал его потом другому, и вторичный акт продажи записан в книгу прежде, чем мог быть записан акт первого покупателя, то одно право второго покупателя признается вещным правом и первый покупатель не может возражать ему, хотя бы ранее вступил во владение купленным имением, так что второй покупатель вправе вытеснить его из владения. Первый покупатель, не успев приобрести вещное право, не может удержаться во владении имуществом: ему предоставляется только требовать себе вознаграждения от продавца.

Многие законодательства (например, саксонское, французское, бельгийское) из опасения нарушить справедливость отдают преимущество записанному акту перед незаписанным только в таком случае, когда первый записан был добросовестно, когда, например, вторичный покупатель при записке своего права не знал, что имение прежде уже продано другому. Но другие законодательства, например австрийское, решительно отвергают такое ограничение; практика оправдывает, кажется, последнее мнение: оно согласнее с практическими целями вотчинной записки. Правило французского закона возбуждает множество процессов, и притом таких процессов, в которых трудно постановить правильное решение, по недостатку внешних признаков добросовестности. Притом едва ли можно безусловно признать недобросовестным второго покупателя за то, что он, зная о прежней продаже, позаботился как можно скорее записать за собой имение, предупредив первого покупателя, менее деятельного: едва ли можно обвинить его в обмане, когда сам закон объявляет, что переход собственности совершается посредством записки и что до записки вещного права по договору нельзя еще признать это право вполне установленным.

Новые уставы поземельной записки оставляют весьма мало места действию умысла или недобросовестности на права, записанные в книгу. Прежние законодательства, имея в виду противоречие между двумя основаниями вотчинного права: по титулу приобретения и по записке в книгу, старались согласить это противоречие в понятии о mala fides, недобросовестности сторон. Так, старый прусский закон (Allg. Ldr.) опорочивает приобретение по записке и ниспровергает его, когда приобретателю было известно, что его передатчик, хотя и записанный в книгу собственником, не имеет, однако, в действительности законного права собственности; опорочивает даже и тогда, когда приобретателю было известно, что есть третье лицо, имеющее преимущественный перед ним или старейший титул приобретения. Таким образом, праву личному, на договоре основанному, могло быть дано преимущество перед правом, записанным в книгу. Новый прусский закон ограничивает значение добросовестности сторон при записке в книгу: записанное право может быть ниспровергнуто лишь в случае положительного обмана или подлога при записке.

Таким образом, новые начала, введенные германскими законодательствами, не согласуются со старыми классическими понятиями римского права о приобретении посредством передачи, о значении титула и оснований приобретения (causa, titulus, modus acquirendi) и о всеобщем действии давности. Новое, искусственное, формальное или книжное право берет верх над старым началом материального права. В этом открыто сознаются и германские юристы. (См. Einleitung zu den neuen Preuss. Grundbuch‑gesetzen. Berl. 1872). Прежде (напр., в саксонском законе) признаваемы были две особые категории прав, из коих одному, записанному, присваивалось особое свойство и название гражданской собственности, а другому, незаписанному, хотя и осуществляющемуся во владении, особое свойство и название натуральной собственности (bьrgerliches und natьrliches Eigenthum). Такое разделение, отвергаемое почти всеми прочими законодательствами, противоречит коренному началу вотчинной записки и практическим целям ее.