Пробел в праве. Устранение восполнение пробелов. Аналогия закона и права в юрисдикционной правоприменительной деятельности

 

ТОЛКОВАНИЕ НОРМ ПРАВА И ЮРИСДИКЦИОННАЯ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ, АНАЛОГИЯ ЗАКОНА И ПРАВА

 

 

Пробел в праве. Устранение восполнение пробелов. Аналогия закона и права в юрисдикционной правоприменительной деятельности

 

Роль и значение вырабатываемых судебной практикой правоположений выявляются при применении аналогии закона и права в щр-исдикционной деятельности.

 

Основное различие во взглядах ученых по поводу применения аналогии состоит в неодинаковой трактовке оснований и способов устранения или, как чаще говорят, восполнений пробелов в праве2.

 

Пробел в праве, возникший вследствие отсутствия или недостаточности правового урегулирования отношений, которые нуждаются в таком урегулировании, при наличии конфликтной ситуации (споре о праве) может быть восполнен правоприменительным органом, в частности судом. Суд, иной юрисдикционный орган не вправе отказаться от исполнения возложенных на него функций на том основании, что имеется пробел в законе, затрудняющий рассмотрение дела, вынесение решения. Иное дело — отсутствие конфликтной ситуации, когда пробел, по общему правилу, должен восполняться законодателем.

 

Но возникает вопрос, должен ли правоприменительный орган при восполнении пробела только исходить из тех правовых начал и принципов, которые заложены в системе действующего законодательства (его соответствующей отрасли), или, учитывая указанные начала и принципы, создать конкретную правовую норму для разрешения данного индивидуального дела?

 

Значительное  распространение в  литературе получило мнение, что устранение (восполнение) пробелов в праве осуществляется путем использования общих начал и смысла соответствующей отрасли законодательства, если только аналогия закона и права прямо не запрещена законом (например, в уголовном праве). Такая концепция, по существу, исходит из принципа беспробельности системы, отрасли законодательства1. Суд как бы руководствуется презюмируемой волей государства относительно того, что этот вопрос подлежит правовому регулированию и что он должен быть решен либо по аналогии с законом, регулирующим сходное отношение, либо исходя из общих начал и смысла законодательства, когда аналогию закона применить невозможно. При этом не имеет значения, вызван ли пробел в праве упущениями законодателя или этот пробел возник вследствие изменения общественных отношений, опережающих развитие нормотворчества.

 

Восполнение пробела, согласно данной концепции, не требует издания нового нормативного акта, а поэтому, опираясь на общий смысл и начала законодательства, суд при рассмотрении индивидуализированного юридического казуса сам находит необходимое решение. В таких случаях допускается.аналогия права?

 

 

Аналогия права предусмотрена ст. 4 Основ гражданского законодательства, а аналогия закона и права — ст. 12 Основ гражданского судопроизводства. Различие между ст. 4 и ст. 12 состоит в следующем. В соответствии со ст. 4 правоотношение возникает не в силу предусмотренных законом действий сторон, а в силу действий, соответствующих общим началам и смыслу гражданского законодательства.

 

Следовательно, эти действия являются такими же юридическими фактами, как и порождающие правоотношения действия, прямо указанные в законе. Здесь нет правоприменительного акта, поскольку правоприменение — властная деятельность. Не предусмотренные законом действия совершаются равноправными сторонами, вступающими в «горизонтальное», а не в «вертикальное» власт-ноорганизационное правоотношение.

 

Но при наличии спора о праве гражданском при неурегулированности спорного отношения законом, согласно ст. 12, которая предусматривает и аналогию закона, правомерность или неправомерность   такого   отношения   устанавливается   властным правоприменительным актом суда на основе аналогии закона или права.

 

Но вопрос о том, какова юридическая природа вынесенного на основе аналогии права решения и тех право-положений, которые в связи с этим вырабатываются и служат образцом при рассмотрении однородных дел, нет единства мнений. Исходя из того, что нормотворчество — прерогатива облеченных нормотворческой компетенцией государственных органов, большинство авторов не считают восполнение пробелов правотворчеством. Деятельность правоприменительного органа по восполнению пробелов, согласно этой точке зрения, «должна быть отнесена к индивидуальному поднормативному регулированию, к «усмотрению», осуществляемому в процессе применения права»1.

 

Вместе с тем признается, что суд «на осяове действующего права создает индивидуальное пред-писание — правило для данного случая» и что таким путем вырабатываются правоположения, которые вносят «весьма важные новые моменты в правовую систему»2.

 

В. В. Лазарев полагает, что при вынесении правоприменительным органом решений в силу аналогии права суд или другой правоприменительный орган не устраняет, не восполняет пробел в праве, а лишь преодолевает его «подобно тому, как путник преодолевает встретившееся ему препятствие, не в силах его убрать. Пробел продолжает зиять, хотя бы решение суда и состоялось»3.

 

Пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом. Созданное аналогией новое положение не становится правовой нормой, ибо оно действует лишь для данного определенного случая4.

 

По мнению В. В. Лазарева, в тех случаях, когда Пленум Верховного Суда СССР действительно восполняет пробелы в праве, он «делает это не как суд, а как всякий другой орган управления», поскольку управленческие функции в какой-то мере имелись у Верховного Суда СССР до образования Минюста СССР и в каком-то, хотя и в незначительном объеме, сохранились в настоящее время5.

 

 

К содержанию книги: "Правоприменение в Советском государстве"

 

Смотрите также:

 

Правовое прогнозирование   кто осуществляет деятельность   Цели законодательства и права