БАНКОВСКОЕ ПРАВО КАК ОТРАСЛЬ РОССИЙСКОГО ПРАВА, КАК НАУКА И УЧЕБНАЯ ДИСЦИПЛИНА

Обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике

Термин «обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике» закреплен в ст. 836, 848 и других ГК РФ.

Отношения, складывающиеся в процессе осуществления кредитными организациями и Банком России банковской деятельности, могут регулироваться положениями, которые не укладываются в рамки понятий «нормативный правовой акт» и «договор». Как отмечается в литературе, обычаи делового оборота в иерархии расположены после нормативных правовых актов и договоров. Согласно ст. 5 ГК РФ обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются» .

Для признания обычая либо обыкновения обычаем делового оборота необходимыми считаются следующие условия:

1)        правило поведения должно быть сложившимся, т.е. достаточно постоянным и определенным;

2)        оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер ;

3)        сфера применения правила ограничена предпринимательскими отношениями;

4)        оно не должно быть предусмотрено законодательством;

5)        содержание обычного правила не должно противоречить нравственности.

Последнее условие можно обосновать ссылкой на ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и п. 2 ст. 1 ГК РФ, в которых упоминается о нравственности (это придает данному понятию правовую природу). В законодательстве указанное понятие не раскрывается, что осложняет его использование при чрезвычайной разнообразности нравственно-этических воззрений в современном российском обществе.

Неизвестно также, чьи именно нравственные воззрения должны служить основанием при применении нормы обычая делового оборота, — предпринимателей, среди которых эта норма сложилась, или судьи, который вынужден ее применять. Данную коллизию классическое российское право разрешает следующим образом: «Суд, обязанный применять нормы права, так же мало призван к этической оценке норм обычного права, как и норм законодательных. Ввиду этого необходимо признать, что норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим воззрениям судей» .

Из сопоставления ст. 5 и 6 ГК РФ следует, что суд, как и другой орган, применяющий право, не только вправе, но и должен при обнаружении в законодательном либо ином нормативном правовом акте пробела, который не восполняется договором, применить обычай делового оборота.

Банковский обычай делового оборота может складываться разными путями. Например, действующее законодательство не предусматривает безусловной обязанности банка-эмитента направлять аккредитивное заявление в адрес исполняющего банка. Ранее такая обязанность была предусмотрена Правилами безналичных расчетов в народном хозяйстве, утвержденными Госбанком СССР 30 сентября 1987 г. В настоящее время такая операция осуществляется банком-эмитентом в силу банковского обычая, возникшего в результате многократного повсеместного повторения процедуры открытия аккредитива.

Обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике, включают в себя и международные обычаи, сложившиеся в межбанковской практике и представляющие собой правила делового оборота, носящие международный характер . Международные обычаи, применяемые в банковской практике, нашли отражение в сборниках Международной торговой палаты (МТП), известных как акты неофициальной кодификации международных обычаев. В качестве примера можно назвать Унифицированные правила МТП по инкассо в редакции 1995 г. (Публикация МТП № 522), Унифицированные права и обычаи МТП для документарных аккредитивов в редакции 1993 г. (Публикация МТП № 500), Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г. (Публикация МТП № 325), Унифицированные правила МТП для гарантий по требованию 1992 г. (Публикация МТП № 548).

Особо следует подчеркнуть, что мы рассмотрели систему источников банковского права, а не источников банковского законодательства, которая отличается от первой тем, что не включает в себя нормы, содержащиеся в подзаконных нормативных актах. Кроме того, в систему источников банковского права входят локальные акты кредитных организаций, внутренние акты Банка России, договоры и правовые обычаи, которые не относятся к банковскому законодательству.