ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Формы договорной ответственности – возмещение убытков

В отношении форм (мер) гражданско-правовой, и в частности договорной, ответственности, т.е. форм выражения неблагоприятных последствий в имущественной сфере нарушителя, которые являются следствием допущенного им правонарушения, в юридической литературе высказаны позиции, которые не отличаются определенностью. Приведем наиболее характерные из них.

О.С. Иоффе считает, что к мерам ответственности за нарушение обязательства относятся не только возмещение убытков и уплата неустойки, но и "потеря задатка и различные санкции, применяемые в обязательствах отдельных видов. Например, если в отношениях по поставке вначале должен быть отправлен товар, а уж затем он оплачивается (акцептная форма расчетов), то при неисправности покупателя поставщик может потребовать, чтобы тот вначале выделил необходимую для платежа денежную сумму, и лишь после этого в его адрес будет отгружен товар (аккредитивная форма расчетов). Эта санкция воплощает меру ответственности, лишая покупателя права требовать отгрузки товара до обеспечения его уплаты" <*>. Аналогичной точки зрения придерживается и О.Н. Садиков <**>.

--------------------------------

<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 98 - 99.

<**> См.: Садиков О.Н. Имущественные санкции в хозяйственных договорах // Сов. гос-во и право. 1957. N 4. С. 51.

По мнению Н.Д. Егорова, в гражданском законодательстве имеются различные формы ответственности: ответственность может наступать "в форме возмещения убытков (ст. 15 ГК), уплаты неустойки (ст. 330 ГК), потери задатка (ст. 381 ГК) и т.д. Среди этих форм гражданско - правовой ответственности особое место занимает возмещение убытков... Поскольку возмещение убытков можно применять во всех случаях нарушения гражданских прав, за некоторыми исключениями, предусмотренными законом или договором, эту форму гражданско - правовой ответственности называют общей мерой гражданско - правовой ответственности. Другие же формы гражданско - правовой ответственности именуются специальными мерами гражданско - правовой ответственности, так как они применяются лишь в случаях, специально предусмотренных законом или договором для соответствующего вида гражданского правонарушения" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 481 - 482.

К сожалению, Н.Д. Егоров, оставляя открытым перечень форм гражданско - правовой ответственности, не приводит примеров иных форм ответственности за пределами возмещения убытков, уплаты неустойки и потери задатка.

Более категоричен Б.И. Пугинский, который полагает, что меры имущественной ответственности "могут быть подразделены на: 1) возмещение убытков; 2) неустойку (штраф, пеню); 3) меры конфискационного характера; 4) отдельные нетипичные меры ответственности" <*>. При этом к мерам ответственности конфискационного характера (конфискационным санкциям) Б.И. Пугинский относит: конфискацию (ст. 149, 395 ГК РСФСР 1964 г.); имущественную санкцию в виде обращения в доход государства полученного или причитавшегося по сделке, совершенной с целью, заведомо противной интересам государства и общества (ст. 49 ГК РСФСР 1964 г.); безвозмездное изъятие бесхозяйственно содержащегося имущества (ст. 141, 142 ГК РСФСР 1964 г.) и некоторые другие. В качестве примера нетипичных мер имущественной ответственности приводятся "обязанность стороны, неосновательно пользовавшейся чужими денежными средствами (иногда - имуществом), уплатить другой стороне проценты за все время пользования", а также обязанность транспортной организации в случае использования для своих нужд грузов, принятых к перевозке, возместить стоимость груза в двойном размере <**>.

--------------------------------

<*> Пугинский Б.И. Гражданско - правовые средства в хозяйственной деятельности. С. 137.

<**> См. там же. С. 140.

Как видно, все изложенные позиции объединяет одна общая черта: к числу форм (мер) гражданско - правовой ответственности бесспорно относятся возмещение убытков и взыскание (уплата) неустойки. Что касается иных санкций, применяемых за нарушения отдельных видов обязательств, то вряд ли целесообразно, как это делают О.С. Иоффе и О.Н. Садиков, искать примеры, позволяющие причислить их к мерам гражданско - правовой ответственности. Тем более что ситуация, которая ими описывается в качестве применения имущественной ответственности (перевод покупателя с акцептной на аккредитивную форму расчетов), на самом деле таковой не является, поскольку в результате покупатель будет обязан уплатить ту же денежную сумму за ту же партию товаров, т.е. исполнить обязательство. В данном случае мы имеем дело с применением меры оперативного воздействия в виде одностороннего изменения поставщиком условия договора о порядке расчетов за поставленные товары. Ранее такая возможность содержалась в Положениях о поставках продукции и товаров, в настоящее время такое право может быть реализовано поставщиком, если оно предоставлено ему договором.

На наш взгляд, нет никаких оснований выделять в качестве самостоятельной меры имущественной ответственности потерю задатка, хотя такой подход для нашей доктрины стал уже традиционным. В тексте всех гражданских кодексов имелись соответствующие нормы. Действующий ГК также включает в себя положения о потере задатка стороной, нарушившей обязательство: в соответствии со ст. 381 при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416) задаток должен быть возвращен. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Любопытно, что при обсуждении редакции проекта Гражданского Уложения России (ГУ) в Редакционной комиссии возникла дискуссия в отношении нормы о потере задатка, включенной в статью, аналогичную по содержанию ст. 381 действующего сегодня ГК (ст. 1594 проекта ГУ). Как отмечается в материалах Редакционной комиссии, было высказано мнение, что совершенно неправильно присваивать задатку значение законной неустойки, ибо цель задатка - служить доказательством заключения договора, а не обеспечивать его исполнение, поэтому предлагалось исключить из проекта положение о потере задатка или возврате его двойной стоимости. Однако в ходе дискуссии победила другая точка зрения, согласно которой "если исходить из намерения договорившихся сторон обеспечить задатком исполнение договора, то необходимо придать задатку значение штрафа, упадающего на виновную сторону. Отсюда следует, что если в неисполнении договора виновна сторона, получившая задаток, то справедливо, чтобы она обязана была возвратить полученный задаток в двойном размере... рядом с потерей отданного задатка или возвращением в двойном размере полученного сохраняется обязанность виновной стороны возместить другой стороне понесенные ею вследствие неисполнения договора убытки, причем представляется практичным и справедливым придать задатку значение наперед определенного наименьшего размера убытков, подлежащих уплате виновною стороною". При этом Редакционная комиссия исходила из того, что спорная норма, придавая задатку значение минимального, определенного сторонами размера убытков, является для сторон существенным облегчением, возлагая на них трудную обязанность доказывать понесенные ими убытки при неисполнении договора, заключенного с выдачей задатка, только в том случае, если они желают получить вознаграждение в размере свыше суммы задатка" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 197 - 198.

Следовательно, по мнению Редакционной комиссии по составлению проекта ГУ, потеря задатка, так же как и обязанность уплатить двойную сумму задатка, является штрафом (законной неустойкой). На наш взгляд, и сегодня нет никаких оснований отступать от этой позиции.

Что касается отнесения к числу самостоятельных мер имущественной ответственности т.н. "конфискационных санкций", то представляется, что применение подобных мер выходит за пределы ответственности по гражданско - правовому обязательству, т.к. является ответственностью участников имущественного оборота не перед потерпевшей стороной, а перед государством за нарушение требований публичного порядка.

Таким образом, формами гражданско - правовой ответственности по гражданско - правовому обязательству могут быть признаны лишь возмещение убытков и взыскание неустойки. Кроме того, по денежному обязательству взыскание неустойки заменяется другой самостоятельной формой ответственности - взиманием процентов годовых за неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства (ст. 395 ГК).

Возмещение убытков

Общей формой ответственности по договорным обязательствам является возмещение убытков. Об этом свидетельствует, в частности, норма, содержащаяся в п. 1 ст. 393 ГК: "Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнение обязательства". Этим возмещение убытков отличается от иных мер имущественной ответственности, которые применяются лишь в случаях, предусмотренных законом или договором.

Понятие "убытки", употребляемое в гражданском праве, несколько отличается от аналогичного понятия, которым оперирует экономическая наука и реальная хозяйственная практика. На это обращал внимание, в частности, В.И. Кофман, отмечая, что убытки как экономическая категория не обязательно возникают в результате правонарушения <*>, в то время как в качестве категории юридической убытки представляют собой вызываемые неправомерным поведением отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего <**>.

--------------------------------

<*> См.: Советское гражданское право. Т. 1. М.: Высшая школа, 1968. С. 484.

<**> См., например: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 100.

Понятие "убытки" необходимо отличать от категорий "вред" и "ущерб", обычно употребляемых, во-первых, для обозначения одного из условий гражданско - правовой ответственности либо одного из элементов состава гражданского правонарушения и, во-вторых, при анализе правоотношений, связанных с деликтными обязательствами.

В юридической науке встречается определение убытков как денежной оценки того ущерба, который причинен неправомерными действиями одного лица имуществу другого <*>. Это определение не вызывает возражений применительно к ситуациям, когда, например, убытки представляют собой утрату кредитором имущества в результате неисполнения должником договорного обязательства. Однако им не охватываются случаи, когда нарушение должником договорного обязательства не причинило ущерб имуществу кредитора, но лишило его возможности получить доходы, на которые он рассчитывал.

--------------------------------

<*> См., например: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 365.

Напротив, Н.С. Малеин под вредом, причиненным неисполнением обязательства, предлагает понимать "нарушение имущественного интереса, выраженное в денежной форме, форме убытков" <*>. При таком подходе понятия "вред" и "убытки" отождествляются, но лишь постольку, поскольку вред может быть выражен в денежной оценке. В целом же понятие вреда, в том числе и не поддающегося денежной оценке, оказывается шире понятия убытков.

--------------------------------

<*> Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1968. С. 91.

Правильным представляется утверждение О.С. Иоффе о том, что "убытки - самостоятельное понятие по отношению к понятию вреда, применяется ли последнее в вещественном или социальном смысле" <*>. Поэтому представляется ошибочным определять убытки через категорию вреда (ущерба).

--------------------------------

<*> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 100.

Следует, однако, учитывать, что во многих документах, определяющих принципы договоров, а также регламентирующих ответственность за нарушение договорных обязательств, не всегда строго выдерживается дифференциация понятий "убытки", "вред", "ущерб", которые зачастую употребляются как синонимы либо как термины, дополняющие друг друга. Поэтому всякий раз необходимо выяснять истинный смысл употребления того или иного понятия, если, конечно же, это имеет какое-либо правовое значение.

Например, согласно ст. 7.4.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА <*> (официальный перевод на русский язык) любое неисполнение дает потерпевшей стороне право на возмещение убытков либо исключительно, либо в сочетании с любыми другими средствами правовой защиты, кроме случаев, когда в соответствии с настоящими Принципами ответственность за неисполнение не наступает. Текст данного принципа, а также официального к нему комментария свидетельствует о том, что здесь речь идет именно о праве на возмещение убытков (right to damages). Однако далее (ст. 7.4.2) говорится о том, что потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба (full compensation for harm), хотя текст указанной статьи не дает возможности усомниться в том, что и в данном случае речь идет именно о возмещении убытков: "Такой ущерб, - говорится в Комментарии, - включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду, которой она лишилась, учитывая любую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба". В некоторых других статьях Принципов мы вновь встречаемся с термином "убытки". Например, в соответствии со ст. 7.4.11 убытки должны быть выплачены единовременно в полной сумме (damages are to be paid in a lump sum); в ст. 7.4.12 говорится о валюте исчисления убытков (currency in which to assess damages) и т.д.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Международный центр финансово - экономического развития, 1996. С. 223 - 248.

Четкое разграничение понятий "убытки" и "ущерб" присуще Гражданскому кодексу Российской Федерации. Как известно, реальный ущерб рассматривается как одна из составных частей убытков. В каком-либо ином значении понятие "ущерб" в Кодексе практически не используется.

Что касается понятия "вред", то сфера его применения ограничивается нормами о деликтных обязательствах. Если же речь идет о вреде как условии ответственности, то Кодекс предпочитает говорить о последствиях нарушения обязательства (см., например, ст. 333).

Традиционным для российского гражданского права является принцип полного возмещения убытков. Ныне этот принцип выражен формулой, содержащейся в ст. 15 ГК: "Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере". При этом под убытками разумеются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение принципа полного возмещения убытков диктуется необходимостью восстановить права потерпевшей стороны в обязательстве. О.С. Иоффе, отмечая значение принципа полного возмещения убытков по обязательствам, подчеркивал, что, только руководствуясь им, можно восстановить положение, которое существовало на момент правонарушения; только благодаря этому принципу обеспечивается всесторонняя охрана интересов тех, кто терпит убытки от неисправности своих контрагентов; только следуя ему, наступившие убытки удается целиком отнести на счет их причинителя <*>.

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 103.

Вместе с тем в юридической литературе советского периода высказывались и точки зрения, обосновывающие необходимость отказа от последовательного применения принципа полного возмещения убытков. К примеру, А.В. Венедиктов выступал против возмещения неполученных доходов (плановой прибыли) применительно к плановым обязательствам, полагая, что на "балансе пострадавшего от неисполнения договора предприятия появилась бы известная сумма накоплений, отражающих не действительные - реальные - достижения данной отрасли или участка народного хозяйства, а лишь результат применения договорных санкций - при отсутствии действительного накопления в социалистическом хозяйстве" <*>.

--------------------------------

<*> Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности. Л., 1935. С. 114.

Подчеркнем, что в условиях централизованной плановой экономики такой подход не был лишен смысла. Однако и в тех условиях О.С. Иоффе, оспаривая правильность выводов А.В. Венедиктова, отмечал: "То, что в текущем производственном цикле является плановой прибылью, в будущем производственном цикле становится оборотными средствами... И если для ликвидации прорыва в оборотных средствах необходимо возмещать положительный ущерб в имуществе, то по тем же основаниям должна возмещаться и неполученная прибыль" <*>.

--------------------------------

<*> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 104.

С другой стороны, другие авторы, например Н.С. Малеин, выступали за отказ от любых ограничений принципа полного возмещения убытков в сфере хозяйственной деятельности, включая транспортные и некоторые другие правоотношения <*>.

--------------------------------

<*> Малеин Н.С. Указ. соч. С. 97 - 117.

И все же, несмотря на преобладавшую в юридической литературе точку зрения о действии принципа полного возмещения убытков в гражданских правоотношениях, ни действовавшим тогда законодательством, ни реальной судебной практикой применение данного принципа в полном объеме не обеспечивалось.

В силу ст. 219 ГК 1964 г. под реальным ущербом понимались расходы, произведенные кредитором, утрата или повреждение его имущества. Как видим, в составе реального ущерба отсутствуют расходы кредитора, которые последний должен будет понести для восстановления нарушенного права, хотя к этому выводу можно было бы прийти и путем толкования соответствующей нормы, не содержащей и указания на то, что речь идет только о фактически понесенных кредитором расходах. Тем не менее арбитражно - судебная практика пошла по другому пути. В инструктивных указаниях Госарбитража СССР от 23 сентября 1974 г. N И-1-33 (п. 2) под произведенными истцом расходами предлагалось понимать расходы, фактически понесенные им на день предъявления претензии. Расходы, которые он может понести или понесет в будущем, не подлежали взысканию по данному исковому требованию. Однако истец не лишен права предъявить иск о взыскании этих убытков в последующем, после того как он их фактически понесет <*>.

--------------------------------

<*> Систематизированный сборник инструктивных указаний Госарбитража. С. 84.

Вторым обстоятельством, ограничивающим применение принципа полного возмещения убытков (в части реального ущерба), являлось то, что возмещению подлежали лишь те расходы кредитора, которые не выходили за рамки утвержденных плановых нормативов. В одном из инструктивных указаний Госарбитража СССР (от 29 марта 1962 г. N И-1-9) содержалось разъяснение, в соответствии с которым размер расходов покупателя по устранению недостатков в продукции и товарах (в которые также входят цеховые и общезаводские расходы) определяется фактическими затратами, если они не превышают плановой калькуляции, а при превышении ее - по плановой калькуляции <*>.

--------------------------------

<*> Систематизированный сборник инструктивных указаний Госарбитража. С. 116.

Что же касается другой части убытков - неполученных доходов, то и их размер был предопределен плановыми показателями по прибыли. В частности, практика как государственных арбитражей, так и судов общей юрисдикции не считала препятствием для взыскания неполученной прибыли то, что предприятие, несмотря на допущенное контрагентом нарушение, все же выполнило план по прибыли за соответствующий период времени, к примеру, за счет перевыполнения производственного плана по другим видам продукции <*>.

--------------------------------

<*> Систематизированный сборник инструктивных указаний Госарбитража. С. 91; см. также: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1973. N 4. С. 13.

В отношении кредиторов - граждан неполученные доходы включали лишь доходы, которые по своему характеру могли быть отнесены к числу "трудовых". Например, доходы в виде неполученной платы за дачные помещения могли быть взысканы лишь в пределах надлежаще утвержденных ставок <*>.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. М., 1982. С. 265.

Если же при ответе на вопрос о том, что же означает в гражданском праве принцип полного возмещения убытков, причиненных нарушением обязательства, абстрагироваться от плановой калькуляции, централизованно установленных ставок, плановой прибыли и других явлений, присущих советскому периоду, и обратиться к отечественной дореволюционной науке гражданского права, то мы должны будем ограничиться довольно простой и емкой формулой, характеризующей принцип полного возмещения убытков. В материалах Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения России имеется комментарий к ст. 1654 книги V проекта Гражданского Уложения, предусматривающей, что "вознаграждение за убытки состоит в возмещении как понесенного верителем ущерба в имуществе, так и той прибыли, какую веритель мог бы получить в обыкновенном порядке вещей, если бы обязательство было надлежащим образом исполнено". В Комментарии суть принципа полного возмещения убытков выражена следующими словами: "Определение вознаграждения, причитающегося верителю с должника за убытки, понесенные вследствие неисполнения обязательства, имеет целью поставить верителя в то имущественное положение, в каком он находился бы, если бы обязательство было исполнено" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 249.

Итак, смысл возмещения убытков заключается в том, что в результате имущество кредитора должно оказаться в том положении, в каком оно находилось бы в случае, если бы должник исполнил обязательство надлежащим образом. Реализация этой задачи, безусловно, требует возмещения кредитору как реального ущерба, причиненного нарушением обязательства, так и упущенной выгоды.

Очевиден, однако, и другой вывод: возмещение кредитору должно быть адекватным, позволяющим поставить его в соответствующее положение. При возмещении убытков кредитор не должен получить ничего лишнего, выходящего за пределы необходимого, что позволяет восстановить его нарушенное право. Данная проблема должна решаться путем детального регулирования порядка и способов определения размера убытков и их доказывания. Этим целям подчинены нормы ГК, регламентирующие цены на товары, работы и услуги, используемые для исчисления убытков в привязке к месту и времени исполнения обязательства (ст. 393); соотношение размера убытков и неустойки (ст. 394); соотношение размера убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395).

Размер подлежащих возмещению убытков во многом зависит от того, какие цены положены в основу расчета как реального ущерба, так и упущенной выгоды. С учетом процесса инфляции применение цен, существовавших на день, когда обязательство должно было быть исполнено, как это имело место ранее, до введения в действие нового ГК, не обеспечивало бы полного возмещения убытков, более того - в ряде случаев ставило бы должника, не исполнившего обязательство, в более выгодное положение, нежели кредитора. Поэтому в качестве презумпции в п. 3 ст. 393 ГК установлено правило, в соответствии с которым расчет убытков должен производиться исходя из цен, существовавших в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора либо в день обращения кредитора в суд в случае неудовлетворения его требования должником в добровольном порядке. Суду предоставлено право в зависимости от обстоятельств конкретного спора, присуждая возмещение должником убытков, исходить из цен, существующих в день вынесения решения. Данное правило преследует цель обеспечить справедливое возмещение убытков, причиненных нарушением обязательств. Правда, сторонам предоставлено право самим определить в договоре, какие цены берутся во внимание при расчете убытков в случае его нарушения. Иной порядок расчета убытков (в части используемых цен) может быть установлен также законом или другим правовым актом.

Любопытно сравнить нормы, содержащиеся в ст. 393 действующего ГК, с аналогичными (по предмету и целям регулирования) нормами ст. 1656 проекта Гражданского Уложения, внесенного в Государственную думу 14 октября 1913 г., согласно которой "убытки определяются по тому месту и времени, где и когда обязательство подлежало исполнению" <*>. Разница между названными законоположениями заключается в том, что проект действующего ГК, в отличие от проекта Гражданского Уложения, разрабатывался как Гражданский кодекс переходного периода, неизбежным спутником которого является инфляция. Если же иметь в виду стабильные рыночные условия, когда ценам на товары, работы и услуги свойственно не только повышаться, но и понижаться, редакция ст. 1656 дореволюционного проекта Гражданского Уложения кажется предпочтительнее.

--------------------------------

<*> Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. Книга V Гражданского Уложения: Проект. СПб., 1914. С. 20.

К сожалению, действующий Кодекс не содержит норм (помимо положений об используемых ценах), детально регламентирующих порядок исчисления убытков. Данный пробел компенсируется (в определенной степени) арбитражно - судебной практикой.

В частности, в совместном Постановлении Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" имеются разъяснения, направленные на справедливое определение объема подлежащих возмещению убытков при нарушении обязательств. В соответствии с п. 10 названного Постановления при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В п. 49 Постановления применительно к спорам, связанным с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, разъясняется, что, если нарушенное право может быть восстановлено кредитором в натуре путем приобретения определенных вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих вещей (товаров), работ или услуг должна определяться по правилам п. 3 ст. 393 ГК и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены.

Что касается размера упущенной выгоды (неполученного дохода), то в совместном Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 арбитражным судам и судам общей юрисдикции предложено определять его с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно - заготовительных расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Данные разъяснения, безусловно, будут способствовать формированию справедливой арбитражно - судебной практики по разрешению споров, связанных с возмещением убытков, причиненных нарушением договорных обязательств. Вместе с тем очевидно, что в правовом регулировании анализируемых отношений явно недостает общей нормы, определяющей пределы размера взыскиваемых убытков. Такую роль в настоящее время призваны выполнять положения ГК об обязательствах вследствие неосновательного обогащения. Согласно ст. 1102 ГК, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Очевидно, что кредитор, требующий от должника возмещения убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением договорного обязательства, в размере, далеко выходящем за пределы того, который необходим, чтобы поставить кредитора в положение, в котором он находился бы, будь обязательство исполнено должником надлежащим образом, может оказаться в положении приобретателя по обязательству вследствие неосновательного обогащения. Данное обстоятельство может служить для суда, рассматривающего соответствующий спор, достаточным основанием для отказа кредитору в иске о возмещении убытков в части, составляющей неосновательное обогащение.

Другая возможность, имеющаяся у суда в подобных ситуациях, - применение положений, содержащихся в ст. 10 ГК, о злоупотреблении правом. Кредитор, предъявляющий должнику требование о возмещении убытков в размере, превышающем разумные пределы, может быть признан лицом, злоупотребляющим правом (в соответствующей части). Это также может помочь суду обеспечить возмещение убытков в справедливом размере.

Однако оба этих варианта требуют от суда, рассматривающего соответствующий спор, тонкого анализа спорных правоотношений и весьма серьезной мотивировки решения об отказе кредитору в возмещении части убытков, поскольку такой отказ возможен лишь при обоснованности применения иных, помимо гражданско - правовой ответственности, институтов гражданского права: обязательства вследствие неосновательного обогащения и отказа в судебной защите нарушенного права в связи с его злоупотреблением.

Ситуация могла бы значительно упроститься, если бы в гл. 25 ГК появилась норма, аналогичная положению, предусмотренному ст. 7.4.2 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, согласно которой: "Потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения. Такой ущерб включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба". В официальном комментарии к данной статье указывается на то, что потерпевшая сторона не должна обогащаться возмещением убытков при неисполнении. Именно поэтому предусмотрено, что необходимо принимать во внимание любую выгоду, возникшую у потерпевшей стороны в результате неисполнения, независимо от того, будет ли она в форме расходов, которые она не понесла (например, ей не пришлось оплачивать проживание в гостинице для артиста, который не явился), либо в виде расходов, которых она избежала (например, в случае неисполнения того, что стало бы для нее потерянной сделкой) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 227.

Другой стороной проблемы справедливого возмещения убытков является вопрос доказывания кредитором не только факта наличия убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником обязательства, но и их размера.

На первый взгляд вполне естественным является возложение бремени доказывания как наличия убытков, так и их размера на кредитора, предъявляющего должнику соответствующее требование о возмещении убытков. Такой подход укоренился в арбитражно - судебной практике и в подавляющем большинстве случаев является правильным.

В качестве примера подхода арбитражно - судебной практики к определению состава и размера убытков, а также к их доказыванию можно привести два разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся взыскания убытков в случаях, когда поставщик (продавец), получивший предоплату от покупателя, не исполняет свои обязанности по передаче товаров, а также возможности взыскания убытков в условиях инфляции. Следует, однако, учитывать, что соответствующие разъяснения были даны Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в период, когда еще не действовали нормы нового Гражданского кодекса, поэтому они касаются применения аналогичных положений Основ гражданского законодательства 1991 г., но сам подход к определению размера убытков и способов их доказывания остается неизменным. Итак, вот эти разъяснения.

Если покупатель (заказчик) в соответствии с заключенным договором перечислил поставщику (изготовителю, продавцу) деньги как предоплату за подлежащую поставке (продаже) продукцию (товары), то последний владеет и пользуется ими на законных основаниях, однако при невыполнении поставщиком (изготовителем, продавцом) предусмотренных договором обязательств он должен немедленно или в установленные договором сроки возвратить полученные средства кредитору.

Невыполнение обязательств по договору и невозврат полученных сумм являются грубыми нарушениями договорно - расчетной дисциплины, ущемляющими интересы кредитора, поскольку у него из оборота изымаются денежные средства. Эти нарушения влекут за собой обязанность должника возместить кредитору не только установленные санкции, но и понесенные убытки. Уплаченные кредитором банку проценты за пользование кредитом являются убытками для кредитора. Для взыскания этих убытков кредитор должен доказать, что он понес их по вине ответчика. Если кредитор представляет такие доказательства, а также доказательства о получении от банка под проценты кредита, взятого для перечисления суммы поставщику (изготовителю, продавцу) в виде предоплаты за подлежащую поставке (продаже) продукцию (товары), а поставщик (изготовитель, продавец), получив эти суммы, не только не выполнил обязательства, но и не возвратил денежные средства, с должника подлежат взысканию в виде убытков уплаченные банку проценты, исчисляемые со дня истечения сроков выполнения обязательств по договору или со дня, когда суммы, согласно заключенному договору, должны быть возвращены, независимо от срока, на который был взят кредит.

В том случае, когда по истечении срока возврата кредита кредитор платит банку повышенный процент за пользование кредитом, он кроме вышеуказанных доказательств должен представить документы, объясняющие причины невозможности возвращения полученного кредита в установленный срок. При представлении таких доказательств уплаченные банку повышенные проценты за пользование кредитом подлежат взысканию с должника.

Уплаченные кредитором проценты за пользование кредитором со дня, когда должник обязан был выполнить принятые по договору обязательства, могут быть взысканы с должника, не выполнившего обязательства, только в случае представления истцом документов, подтверждающих как причинную связь между понесенными убытками и невыполнением обязательств, так и принятие кредитором мер к предотвращению или уменьшению убытков.

Если в заключенном двумя коммерческими организациями договоре предусмотрено, что должник, не выполнивший обязательства, возмещает кредитору все проценты за пользование кредитом, взятым для перечисления полученной суммы должнику, то кредитор в этом случае должен доказать только уплату банку процентов и невыполнение должником обязательств <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1993. N 1. С. 104.

И другое разъяснение. В соответствии с Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законодательными актами или договором не предусмотрено иное. Следовательно, должник, нарушивший свои обязательства по договору, должен возместить кредитору фактически понесенные последним убытки.

Для взыскания понесенных убытков, в том числе и в условиях инфляции, истец в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации должен представить доказательства, подтверждающие: а) нарушение ответчиком принятых по договору обязательств; б) причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; в) размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

Если наступление правовых последствий нарушения зависит от вины, виновность нарушителя предполагается, поскольку не доказано иное (т.е. его невиновность). Поэтому ответчик должен доказать отсутствие своей вины как в нарушении обязательств по договору, так и в причинении истцу убытков.

Действующее законодательство не предусматривает обязанность должника возмещать кредитору убытки, вызванные инфляцией, но не связанные с невыполнением обязательств по договору.

Если истец представит доказательства, подтверждающие, что понесенные им убытки причинены невыполнением или ненадлежащим выполнением ответчиком обязательств и что он принял все меры к предотвращению этих убытков или уменьшению их размера, фактически понесенные на день предъявления иска убытки подлежат возмещению. При этом следует учитывать фактический размер убытков, исчисленный по примененным истцом ценам и тарифам, действующим в условиях инфляции <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1993. N 11. С. 185.

Данные разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не вызывают возражений, но оставляют открытым один вопрос: как должен поступить суд в ситуации, когда факт нарушения должником обязательства и вследствие этого причинения кредитору убытков не вызывает сомнения, но размер убытков, требование о взыскании которых предъявлено кредитором, не подтвержден надлежащими доказательствами? Ответ на этот вопрос (опять же на первый взгляд) представляется однозначным: коль бремя доказывания размера причиненных убытков возложено на кредитора, отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих объем заявленных требований, является основанием к отказу в иске.

Вместе с тем представляется, что такой ответ на вопрос о судьбе требований о возмещении убытков, не доказанных по размеру, слишком упрощает ситуацию и не учитывает всего многообразия вариантов, возникающих на практике. Любопытно, что эту проблему видели и оценивали дореволюционные российские правоведы. В материалах Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения имеются интересные рассуждения на этот счет. Там отмечается, что современный авторам проекта процесс об убытках страдает тем существенным недостатком, что суды лишены права определять размер вознаграждения по своему усмотрению и могут присуждать лишь такие убытки, цифры которых вполне доказаны. Между тем для истца доказать в точных цифрах размер убытков представляется в большинстве случаев невозможным, и суды, несмотря на доказанность самого права на вознаграждение, на несомненное существование убытков, отказывают в иске лишь по недоказанности точной цифры убытков. Подобная несправедливость в отношении лиц, потерпевших убытки, равняющаяся в сущности отказу им в правосудии, должна быть устранена предоставлением суду права определять размер убытков по своему усмотрению. Разумеется само собою, что усмотрение суда не должно быть произвольным: суд обязан установить размер убытков по соображениям всех обстоятельств дела <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 251.

Данные рассуждения послужили основанием для включения в книгу V "Обязательственное право" проекта Гражданского Уложения нормы следующего содержания: "Если установление размера вознаграждения за убытки... по свойству требования не может быть подчинено общему правилу о подтверждении иска доказательствами, то вознаграждение может быть назначено судом по справедливому усмотрению, основанному на соображении всех обстоятельств дела" (ст. 1657) <*>.

--------------------------------

<*> Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. С. 20.

Если же говорить о современных аналогах, то похожее правило (более общее по содержанию) можно обнаружить и в Принципах международных коммерческих договоров. В соответствии со ст. 7.4.3 (п. 3) Принципов, "если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда". В официальном комментарии указывается, что требование достоверности относится не только к существованию ущерба, но и к его размеру. Возможен ущерб, существование которого не подлежит сомнению, но его трудно установить в количественном отношении. Поэтому, если сумма убытков не может быть установлена с достаточной степенью достоверности (определенности), "суд, вместо того, чтобы отказать в возмещении или присудить возмещение номинальных убытков, вправе определить справедливый размер понесенного ущерба" <*>.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров. С. 229 - 320.

Конечно, было бы лучше иметь аналогичную норму и в российском гражданском законодательстве. Однако представляется, что отсутствие таковой не препятствует изменению арбитражно - судебной практики. В конце концов легальным основанием для подобного изменения могут служить положения, содержащиеся в ст. 6 ГК, в соответствии с которыми, в частности, при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Как отмечалось, состав убытков, подлежащих возмещению кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, традиционно со времен римского права состоит из реального (положительного) ущерба и упущенной выгоды (неполученных доходов).

На этих традиционных позициях остался и новый Гражданский кодекс, в соответствии с которым под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Кстати сказать, никак нельзя приветствовать попытки некоторых авторов ввести в наш юридический лексикон иную терминологию, обозначающую иные составные части убытков, которая присуща другим правовым системам, основанным на совершенно иных базисных принципах, нежели российское гражданское право. В качестве иллюстрации можно привести цитату из Научно - практического комментария части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, подготовленного Институтом государства и права Российской Академии наук. Вот цитата из комментария к ст. 393 ГК: "Возмещению подлежат убытки, явившиеся непосредственным и, что особенно важно, неизбежным следствием нарушения должником обязательства или причинения вреда. Такие убытки на практике часто называют "прямыми" в отличие от "косвенных", которые в силу их известной отдаленности от фактов нарушения должником обязательства (причинения вреда) не подлежат возмещению. Под отдаленностью понимается пространственно - временная зона, находящаяся между фактом нарушения должником обязательства (причинения вреда) и косвенными убытками, заполняемая прямыми убытками (?!). Косвенные убытки без прямых убытков не существуют. Возмещение прямых убытков, являющихся следствием установления "непосредственно - неизбежной причинной связи" с фактом нарушения обязательства (причинения вреда), включает в себя как возмещение реального ущерба, так и упущенной выгоды. Наличие данной причинной связи доказывается лицом, требующим возмещения ему причиненных убытков" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 590.

: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Издательство "Юрайт", 2002.

С научной точки зрения непонятен смысл выделения в составе убытков "косвенных убытков", которые, как оказывается, вовсе и не убытки, поскольку не подлежат возмещению кредитору. С практической же точки зрения появление в научно - практическом комментарии вместо единого понятия "убытки", составными частями которых являются реальный ущерб и упущенная выгода, двух терминов "прямые убытки" и "косвенные убытки" ничего, кроме путаницы, не принесет.

Однако вернемся к составным частям убытков, предусмотренным ГК. В содержащихся в ст. 15 ГК положениях, регулирующих реальный ущерб и упущенную выгоду, несмотря на традиционный характер этой дифференциации, появились две новеллы, на которые необходимо обратить внимание.

Во-первых, в составе реального ущерба в соответствии с ГК подлежат возмещению кредитору не только фактически понесенные им расходы, но и расходы, которые он должен будет произвести для восстановления нарушенного права. Такой подход отвечает и тенденциям развития международного частного права. Так, в соответствии со ст. 7.4.3 Принципов международных коммерческих договоров компенсации подлежит только ущерб, включая будущий ущерб, который установлен с разумной степенью достоверности. Значение появления указанного нового элемента в составе реального ущерба состоит также в обеспечении действия принципа полного возмещения убытков.

Во-вторых, Кодекс определил минимальный предел размера упущенной выгоды в случае, когда должник, нарушивший обязательство, получил вследствие этого доходы. В подобных ситуациях размер упущенной выгоды не может быть меньшим, чем доходы, полученные нарушителем. Данное положение обеспечивает действие принципа, в соответствии с которым никто не может получать выгоду от нарушения права, а также существенно облегчает процесс доказывания размера подлежащих возмещению убытков.

В общих чертах подход российского гражданского права к понятию убытков (реальный ущерб и упущенная выгода), порядку и размеру их возмещения присущ всем правовым системам континентальной Европы, основанным на рецепции римского права. Вместе с тем имеются и весьма существенные особенности, вызванные в конечном итоге более высокой ступенью развития имущественного оборота, являющегося предметом гражданско - правового регулирования, его многолетним эволюционным развитием, что требовало соответствующего детального правового регулирования.

Если же говорить о концептуальных различиях договорной ответственности, то необходимо отметить прежде всего существенные особенности англо - американской правовой системы, принципиально отличающейся не только от российского гражданского права, но и от права стран континентальной Европы.

Р.О. Халфина отмечала такие основные особенности договорной ответственности по английскому праву, как юридическое содержание права требования, вытекающего из договора (права на возмещение убытков, но не на исполнение в натуре), и безусловный характер договорного обязательства вне зависимости от последующей невозможности его исполнения <*>. По мнению А.С. Комарова, наряду с отмеченными выше особенностями "важнейшая черта англо - американской договорной ответственности, констатация которой имеет большое практическое значение, заключается в ее исключительном компенсационном характере или, иными словами, отсутствии штрафной функции... Такой подход, имеющий принципиальный характер, проявляется в невозможности взыскания штрафных убытков (punitive, exemplary). По англо - американскому праву субъект ответственности не является центральной фигурой, на которую воздействует право, и все реже возникает необходимость обосновывать ответственность за нарушение норм, регулирующих поведение лица, не исполняющего договор. Экономическое и морально - этическое содержание ответственности окончательно вытесняется в результате усиления ее компенсационной функции, на которую теперь все больше обращается внимания как на способ распределения риска предпринимательской деятельности" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 257 - 261.

<**> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 35 - 36.

Своеобразной особенностью договорной ответственности в англо - американском праве можно было бы считать институт номинальных убытков, которые присуждаются в случаях, когда потерпевшая сторона, будучи права по существу, предпринимала добросовестные попытки, но тем не менее не смогла доказать размер своего реального ущерба <*>. По мнению А.С. Комарова, этот правовой институт имеет серьезное значение как элемент общего понятия гражданской ответственности и понятия договорной ответственности. Оно проявляется, в частности, в установлении различия между понятиями "ответственность" (liability) и "убытки" (damages). Если в первом случае выясняется, имело ли место правонарушение, и устанавливается вид причиненного ущерба, то во втором - определяется размер понесенного ущерба, юридическая возможность его возмещения, а также размер денежной компенсации этого ущерба <**>.

--------------------------------

<*> См., например: Свод английского гражданского права / Под ред. Э. Дженкса. М., 1941. С. 100.

<**> См.: Комаров А.С. Указ соч. С. 38.

При возмещении убытков в доктрине англо - американского права обычно различают два подлежащих правовой защите договорных интереса: положительный и отрицательный. "Положительный договорный интерес" (expectancy interest) заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же положение, в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен. Под "отрицательным договорным интересом" (reliance interest) понимается право потерпевшей стороны получить возмещение расходов, которые были ею понесены в расчете на то, что контрагент исполнит свои обязательства по договору <*>.

--------------------------------

<*> См.: Комаров А.С. Указ соч. С. 108.

В законодательстве же и на практике, как правило, обеспечивается защита положительного договорного интереса, что и предопределяет цели возмещения убытков. Об этом свидетельствует, в частности, норма, содержащаяся в ст. 1-106 Единообразного торгового кодекса США (ЕТК) "Свободное применение средств правовой защиты". Согласно этой норме предусмотренные ЕТК средства правовой защиты должны применяться свободно с тем, чтобы потерпевшая сторона могла быть поставлена в такое положение, в каком бы она находилась, если бы другая сторона полностью исполнила свои обязанности; однако ни косвенные, ни специальные, ни штрафные убытки не могут взыскиваться, если иное не предусмотрено в ЕТК или иной норме права <*>.

--------------------------------

<*> См.: Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996. С. 47.

В отличие от англо - американского права, где в качестве основного последствия нарушения договорного обязательства применяется денежная компенсация "положительного договорного интереса", право стран континентальной Европы исходит из того, что основным способом защиты прав потерпевшей стороны в обязательстве является требование о присуждении к исполнению обязательства в натуре, и должник в принципе всегда может быть присужден к исполнению обязательства в натуре, если этого пожелает кредитор <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1992. С. 279.

Наиболее полное и по отношению к возмещению убытков приоритетное закрепление принцип исполнения обязательств в натуре получил в Германском гражданском уложении (ГГУ). К примеру, в соответствии с параграфом 241 ГГУ кредитор может требовать от должника условленного предоставления, которое может состоять и в воздержании от действия. Что касается возмещения ущерба, то эта мера применяется, если "исполнение в натуре окажется невозможным или недостаточным для полного возмещения кредитора" (параграф 251). Более того, кредитор, желающий получить денежную компенсацию, обязан назначить должнику срок для исполнения и лишь по его истечении и при отсутствии исполнения в натуре может потребовать денежную компенсацию и отказаться принять исполнение в натуре (параграфы 250, 283, 326 ГГУ). Аналогичным образом вопрос об исполнении обязательства в натуре решается и в законодательстве Швейцарии. Согласно ст. 97 Швейцарского обязательственного закона, требование о возмещении убытков может иметь место лишь тогда, когда исполнение в натуре невозможно.

Как уже отмечалось, англо - американское право исходит из иного принципа: при нарушении договорного обязательства кредитор может получить возмещение причиненного ущерба путем уплаты должником денежной компенсации. Правда, в современном американском законодательстве можно найти нормы об удовлетворении требований кредитора и иными способами. К примеру, среди средств правовой защиты покупателя ЕТК (США) называет и истребование от продавца индивидуализированных последним товаров, а также предъявление иска об исполнении в натуре или иска о предоставлении владения движимой вещи (п. 2 ст. 2-711). Еще более общая норма применительно к обязательствам в сфере коммерческого оборота содержится в п. 1 ст. 2-116 ЕТК США, согласно которому судом может быть вынесено решение об исполнении в натуре, не только если речь идет об уникальных товарах, но и "при других надлежащих обстоятельствах". Однако с учетом законодательства и реальной судебной практики можно говорить о том, что основным и преобладающим средством защиты кредитора по англо - американскому праву является все же денежная компенсация причиненного ущерба, которую кредитор может всегда получить при нарушении договора.

Англо - американскому праву присущ также весьма жесткий подход к определению размера и доказыванию убытков, что по существу ограничивает возможности применения этой формы ответственности. К убыткам, на которые претендует потерпевшая сторона в обязательстве, предъявляются требования непредотвратимости, непосредственности (предвидимости) и достоверности.

Анализируя соответствующие судебные прецеденты, А.С. Комаров отмечает, что в практике судов США признается, что независимо от того, предприняла ли фактически потерпевшая сторона какие-либо действия, ограничивающие ее ущерб (to miligate damage), или нет, она имеет право на возмещение только тех убытков, которые она не смогла бы предотвратить разумными действиями <*>. Иллюстрацией того, какими могут быть действия стороны по предотвращению ущерба или уменьшению его размера, может служить, например, ст. 2-704 ЕТК США, согласно которой в случае необоснованного отказа покупателя от заключенного договора купли - продажи продавец может продать имеющиеся товары, предназначенные покупателю, другому лицу и прекратить дальнейшее их производство либо, "придя к разумному с коммерческой точки зрения решению в целях избежания убытков и для эффективной реализации, завершить изготовление и полностью индивидуализировать товары для данного договора".

--------------------------------

<*> См.: Комаров А.С. Указ. соч. С. 118.

Общепринятым как для права стран континентальной Европы, так и для англо - американского права является выделение конкретных и абстрактных убытков. Под конкретными убытками понимаются фактически понесенные кредитором расходы в связи с неисполнением обязательств должником. К примеру, конкретными убытками будут считаться дополнительные расходы кредитора по сделке, заменяющей договор, не исполненный должником.

Абстрактные убытки представляют собой более простой способ исчисления убытков для тех случаев, когда товар, являющийся предметом договора, нарушенного должником, имеет биржевую или иную рыночную цену. В этом случае разница между договорной и рыночной ценами и составляет убытки, размер которых не нуждается в специальном доказывании.

Указанная дифференциация убытков на конкретные и абстрактные имеется не только в законодательстве соответствующих стран, но и в актах международного частного права. Например, Венской конвенцией предусмотрено, что, если договор расторгнут и если разумным образом и в разумный срок после расторжения покупатель купил товар взамен или продавец перепродал товар, сторона, требующая возмещения убытков, может взыскать разницу между договорной ценой и ценой по совершенной взамен сделке, а также любые дополнительные убытки, которые могут быть взысканы на основании Конвенции (ст. 75). Об абстрактных убытках говорится в ст. 76 Венской конвенции, согласно которой, если договор расторгнут и если имеется текущая цена на данный товар, сторона, требующая возмещения ущерба, может, если она не осуществила соответствующие закупки или перепродажи товаров, потребовать разницу между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора, а также возмещения дополнительных убытков.

Примечательно, что в Принципах международных коммерческих договоров аналогичные положения о конкретных и абстрактных убытках приобретают всеобщий применительно к любым видам договорных обязательств характер. К примеру, право кредитора на возмещение абстрактных убытков закреплено в ст. 7.4.6 Принципов. Согласно данной статье, если потерпевшая сторона прекратила договор и не совершила заменяющую сделку, однако в отношении предусмотренного договором исполнения имеется текущая цена, сторона может получить разницу между договорной ценой и текущей ценой, существующей на момент прекращения договора, а также возмещение любого последующего ущерба. При этом под текущей ценой понимается цена, взимаемая обычно за поставленные товары или оказанные услуги в сравнимых обстоятельствах в месте, где должен быть исполнен договор, либо если в этом месте отсутствует текущая цена, то таковой является текущая цена в таком ином месте, которое представляется разумным для справочной информации.

В официальном комментарии целью указанных положений провозглашается обеспечить доказательство ущерба в случае, когда заменяющая сделка не была совершена, но существует текущая цена в отношении исполнения, являющегося предметом договора. В таких случаях презюмируется, что ущерб составляет разница между договорной ценой и текущей ценой в момент, когда был прекращен договор. Обращает на себя внимание также довольно либеральный подход к доказыванию размера текущей цены. "Такой ценой, - говорится в комментарии, - часто, но совсем не обязательно будет являться цена какого-либо организованного рынка. Доказательство текущей цены может быть получено от профессиональных организаций, торговых палат и т.п." <*>.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров. С. 234.

К сожалению, в тексте Гражданского кодекса Российской Федерации мы не найдем аналогичных норм ни в общих положениях об обязательствах, ни в положениях, посвященных договору (раздел III ГК). Хотя, конечно же, место подобной норме - в гл. 25 ГК, где речь идет об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, либо в ст. 453 ГК, регулирующей последствия расторжения гражданско - правового договора.

Вместе с тем в разделе IV ГК, посвященном отдельным видам обязательств, имеются нормы о конкретных и абстрактных убытках, аналогичные тем, что содержатся в ст. 75 и 76 Венской конвенции.

Речь идет о нормах об исчислении убытков при расторжении договора поставки (ст. 524). Указанные нормы открывают возможность для применения как конкретных, так и абстрактных убытков, определяемых расчетным путем, независимо от действий сторон, последовавших после расторжения договора.

Существо правил об исчислении убытков при расторжении договора поставки заключается в том, что, если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства контрагентом добросовестная сторона покупает товары у другого продавца по более высокой цене (покупатель) либо продает товары по более низкой цене (поставщик), чем было предусмотрено договором, она вправе потребовать от контрагента, нарушившего обязательства, возмещения убытков в виде разницы между ценой договора и ценой по совершенной взамен его сделке (конкретные убытки).

Вместе с тем указанные убытки могут быть взысканы и в тех случаях, если сделка взамен расторгнутого договора не совершалась. Для расчета убытков может быть использована текущая цена на соответствующий товар, существовавшая на момент расторжения договора. При этом под текущей ценой понимается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте, где должна быть осуществлена передача товара (абстрактные убытки).

Таким образом, в данном случае речь идет о минимальном размере убытков, вызванных расторжением договора поставки в связи с неисполнением обязательств одной из сторон, что, впрочем, не исключает возмещения и иных убытков, причиненных неисполнением либо ненадлежащим исполнением условий договора.

Представляется, что у арбитражно - судебной практики имеется принципиальная возможность применять правила, предусмотренные ст. 524 ГК, о порядке определения размера убытков, вызванных расторжением договора в связи с неисполнением обязательств одним из контрагентов, и к иным видам договорных обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью. В данном случае может иметь место аналогия закона (ст. 6 ГК). Добавим, что такое развитие событий значительно облегчило бы кредитору процесс доказывания размера причиненных убытков, что, безусловно, пошло бы на пользу имущественному обороту в целом.

И наконец, об убытках прямых и косвенных, о которых так неосторожно говорится в одном из научно - практических комментариев ГК (см. ст. 524). В зарубежном законодательстве и международном частном праве критерием для их разграничения служит отнюдь не степень отдаленности от фактов нарушения договорного обязательства, как полагают авторы указанного комментария.

К примеру, в ЕТК США наряду с возмещением убытков в форме денежной компенсации "положительного договорного интереса" (которые могут именоваться прямыми убытками) в определенных случаях кредитор также вправе претендовать на сопутствующие и косвенные убытки. В соответствии со ст. 2-75 ЕТК США сопутствующие убытки покупателя по договору купли - продажи, возникшие в результате нарушения договора продавцом, включают разумные расходы, связанные с проверкой, принятием, перевозкой, хранением и заботой о товарах, от принятия которых покупатель обоснованно отказался, любые коммерчески разумные расходы, затраты и комиссионные выплаты в связи с закупкой заменяющих товаров у другого лица и любой иной разумный расход, возникающий из просрочки или другого нарушения договора. Что же касается косвенных убытков, возникающих в результате нарушения договора продавцом, то они включают: а) любые потери, возникшие из-за обычных или особых потребностей и нужд, относительно которых есть основания полагать, что продавец знал о них в момент заключения договора и которых нельзя было разумно избежать путем покупки заменяющих товаров у других лиц или иным способом; б) личный или имущественный вред, являющийся непосредственным результатом любого нарушения гарантии.

А.С. Комаров отмечает, что в доктрине англо - американского права, а также в ряде судебных решений по поводу прямых и косвенных убытков сделаны следующие концептуальные выводы: "Во-первых, необходимо различать ущерб, который возник естественно из нарушения договора и который подлежит возмещению, - так называемые прямые убытки (direct general damages) и особый ущерб (special, consequental damages), который может быть возмещен, если имело место его действительное или подразумеваемое предвидение (предположение), - так называемые косвенные убытки. Во-вторых, цель возмещения любого ущерба зависит от предвидения сторон, поскольку убытки, которые можно разумно предполагать как предвиденные сторонами, являются убытками, естественно возникшими из нарушения договора" <*>.

--------------------------------

<*> Комаров А.С. Указ соч. С. 124.

Таким образом, по англо - американскому праву критерием выделения косвенных убытков служит их предвидимость сторонами в момент заключения договора.

Если же обратиться к актам международного частного права, то можно также обнаружить примеры использования понятия предвидимости ущерба, однако данное понятие употребляется не для разграничения прямых и косвенных убытков, как это делается в англо - американском праве, а для определения общих пределов ответственности должника, нарушившего обязательство. К примеру, Венской конвенцией установлено, что убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать. В таком контексте предвидимость со стороны должника ущерба, который может быть причинен кредитору при нарушении обязательства, скорее относится к понятию вины как необходимому условию ответственности по обязательствам, нежели к системе критериев для классификации убытков.

Еще одним требованием, предъявляемым зарубежным законодательством и международным частным правом к убыткам, подлежащим возмещению в связи с нарушением договорных обязательств, является их достоверность (определенность). Данное требование, в равной степени относящееся как к факту причинения убытков, так и к их размеру, имеет также непосредственное отношение к проблеме доказывания убытков.

Как уже отмечалось, возможные варианты признания судом убытков достоверными, а их размера - доказанным в зарубежном законодательстве и судебной практике отличаются предельным разнообразием: от простейших схем доказательств конкретных и абстрактных убытков, основанных на ценах заменяющих сделок либо текущей цене при расторжении договоров, до взыскания практически недоказанных (по размеру) убытков, размер которых в этом случае определяется по усмотрению суда.

Наиболее общими принципами американской доктрины достоверности убытков, как отмечал А.С. Комаров, принято считать следующее: "а) если факт ущерба достоверно доказан, его объем и сумма могут быть предметом разумного предположения; б) трудность установления размера ущерба не является препятствием к его возмещению; в) математическая точность в установлении конкретной суммы ущерба не требуется; г) если самое убедительное свидетельство (best evidence), которое позволяет ситуация, представлено, это является достаточным; д) истец может компенсировать "стоимость" своего договора, которая определена ожидаемыми прибылями (expected profits); е) "прибыли", если их потерю нельзя возместить, могут иногда все-таки рассматриваться как доказательство ущерба" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Комаров А.С. Указ. соч. С. 131.

Принцип достоверности ущерба нашел отражение также в ст. 7.4.3 Принципов международных коммерческих договоров, п. 1 которой гласит: "Компенсации подлежит только ущерб, который установлен с разумной степенью достоверности". В официальном комментарии к данной статье обращается внимание на то, что данная статья подтверждает хорошо известное требование о достоверности (определенности) ущерба, поскольку невозможно требовать, чтобы неисполнившая сторона компенсировала ущерб, который, может быть, и не возник или не мог никогда возникнуть <*>.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров. С. 229.

Особый интерес вызывает т.н. "преддоговорная ответственность" сторон, когда присуждается возмещение убытков не за нарушение договорного обязательства, каковое на стадии преддоговорных контактов еще не возникло, а за недобросовестное или ненадлежащее поведение стороны при заключении договора. Такие нормы известны и российскому гражданскому законодательству. Иллюстрацией к сказанному может служить следующий пример.

Принимая во внимание, что основной сферой применения договора поставки товаров являются предпринимательские отношения, а основными субъектами этих договоров, как правило, коммерческие организации, профессионально занимающиеся производством, закупкой и реализацией товаров, российский законодатель счел необходимым урегулировать отношения, формирующиеся уже на стадии преддоговорных контактов сторон по поводу заключения договора поставки. Этому вопросу посвящены содержащиеся в ГК нормы об урегулировании разногласий при заключении договора поставки (ст. 507). Суть этих норм состоит в том, что сторона, проявившая инициативу в заключении договора, т.е. представившая свое предложение (оферту) потенциальному контрагенту и получившая от него принципиальное согласие на заключение договора, но при условии изменения некоторых пунктов договора, должна принять меры, которые внесли бы определенность в отношения сторон. В этих целях возможны три варианта действий: во-первых, согласиться с изменением отдельных пунктов договора, предложенных контрагентом; во-вторых, попытаться найти в отношении спорных пунктов договора компромиссное решение, т.е. согласовать возникшие разногласия по отдельным условиям договора; и наконец, в-третьих, отказаться от заключения договора.

Во всех названных случаях сторона, предложившая заключить договор поставки, обязана не позже чем в тридцатидневный срок уведомить другую сторону о своем решении; это необходимо, поскольку контрагент вправе рассчитывать на то, что договор будет заключен, и уже на этой стадии может приступить к подготовке к исполнению договора: поиску поставщиков сырья или комплектующих изделий, перепрофилированию производства и т.п.

Поэтому сторона, не уведомившая контрагента о принятом ею решении, должна будет возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.

Несравненно более широко понимается преддоговорная ответственность в международном частном праве. К примеру, Принципы международных коммерческих договоров включают в свой состав ст. 2.15 "Недобросовестные переговоры", согласно которой сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне. Недобросовестным, в частности, признается вступление стороны в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения. В официальном комментарии к данной статье подчеркивается, что право стороны свободно вступать в переговоры и решать, какие условия подлежат согласованию, тем не менее не является безграничным, и оно не должно приводить к конфликту с принципом добросовестности и честной деловой практики. Недобросовестные переговоры, помимо случая, когда сторона вступает в переговоры или продолжает их, не имея намерения заключить соглашение с другой стороной, имеют место, когда одна сторона намеренно или по небрежности вводит в заблуждение другую сторону относительно характера или условий предлагаемого договора, независимо от того, делает ли она это, представляя ложную информацию или утаивая обстоятельства, которые с учетом характера сторон или договора должны быть доведены до сведения другой стороны. Что касается ответственности стороны за недобросовестные переговоры, то она ограничивается ущербом, причиненным другой стороне. Потерпевшая сторона может получить возмещение расходов, понесенных ею при переговорах, а также компенсацию за утрату возможности заключить другой договор с третьим лицом (т.н. отрицательный договорный интерес). Однако по общему правилу она не может получить возмещение выгоды, которую она имела бы, заключив все-таки первоначальный договор (т.н. положительный договорный интерес) <*>.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров. С. 57 - 58.