СУБЪЕКТЫ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА

Кредитор

Как отмечалось ранее, одна из двух существенных особенностей кредитного договора, представляющих его видообразующие признаки, позволяющие выделить кредитный договор в отдельный вид договора займа, - то обстоятельство, что в роли кредитора по этому договору во всех случаях выступает банк или иная кредитная организация, поскольку кредитный договор представляет собой профессиональный вид договора займа, предназначенный для использования в сфере именно банковской деятельности.

В связи с изложенным, рассуждая о субъектном составе кредитного договора, необходимо прежде всего определить основные черты банков и иных кредитных организаций, отличающие их от иных участников гражданского оборота. Несмотря на кажущуюся простоту, данная задача на протяжении многих лет не имела однозначного решения.

Например, Г.Ф. Шершеневич, исследуя вопрос об определении понятия "банк", ограничился описанием выполняемых банками (кредитными учреждениями) экономических функций и осуществляемых ими видов деятельности, избежав при этом четкой правовой дефиниции. "Экономические функции банков состоят в том, что они 1) ссужают деньгами, 2) перемещают капиталы оттуда, где есть излишек, туда, где ощущается недостаток, 3) выполняют обязанности кассиров, принимая и совершая платежи. Основная задача банков, - подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, - сводится к посредничеству в кредите. Банки пользуются кредитом для того, чтобы его оказывать своим клиентам, банки оказывают кредит потому, что сами пользуются кредитом... Только собранные в большую массу, образуя значительные капиталы, денежные суммы создают экономическую силу. Банки и превращают деньги в капиталы" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 404.

И еще один вывод Г.Ф. Шершеневича, характеризующий особенности банков и банковской деятельности. "Чтобы оказывать кредит, - писал Г.Ф. Шершеневич, - банки должны иметь в своих руках капиталы. Источники, из которых банки получают средства для оказывания кредита: 1) собственный основной капитал, образованный на началах акционерных или посредством товарищества - полного, на вере; 2) капиталы вкладчиков, вверенные банкам на началах займа; 3) капиталы, полученные посредством выпуска банковых билетов, если эта операция дозволена банку. Основной капитал, вместе с запасным, если таковой имеется, предназначается, собственно, служить гарантией исполнительности банка; в оборот же идет капитал, полученный банком по доверию к нему от многочисленных его клиентов. Правильная постановка банкового дела требует привести в соответствие оказываемый банком кредит с теми средствами, которыми банк располагает, благодаря притоку чужих капиталов" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 405.

В первый советский период развития банковского законодательства (до кредитной реформы 1930 - 1931 гг.) вопросы, связанные с определением понятий "банк" и "кредитное учреждение", употреблявшихся в законодательстве той поры, исследовались М.М. Агарковым, который по этому поводу писал: "Для применения норм банковского права, а также для точного установления границ изучающей их дисциплины было бы очень важно дать определение понятия банка. Однако сколько-нибудь удовлетворительного определения этого понятия не существует. Как в экономической, так и в юридической науке банк всего чаще определяют как предприятие, являющееся посредником в кредите" <*>. "Рассмотрение функций, присущих банку, - подчеркивал М.М. Агарков, - с несомненностью показывает, что они не могут быть сведены к одному лишь посредничеству в кредите" <**>. Сам он, призывая "различать три функции, характерные для банка: 1) собирание чужих средств, 2) оказание кредита и 3) содействие платежному обороту", - делал вывод о том, что в случаях, когда "основными функциями какого-либо предприятия являются три указанные выше функции, то по существу мы имеем дело с банком". Другой его вывод состоял в том, что "если для предприятия не характерна ни одна из трех указанных основных функций, то оно не является банком. В этих же широких пределах вопрос может решаться только для каждого отдельного случая, в зависимости от условий места и времени, в связи с исторически сложившимися навыками и принятыми в хозяйственном обороте взглядами" <***>.

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 6.

<**> Там же. С. 7.

<***> Там же. С. 9.

Советское законодательство той поры, регулируя банковскую деятельность, зачастую употребляло не понятие "банк", а иной термин - "кредитное учреждение". По этому поводу М.М. Агарков указывал: "Понятие кредитного учреждения не обладает большей определенностью, чем понятие банка. Большой объем понятия делает его несколько более бедным по содержанию. Характерными для кредитного учреждения, как и для банка, являются указанные выше три функции - собирание средств, предоставление кредита и содействие платежному обороту, причем так же, как и для признания наличности банка, нет надобности в соединении всех трех функций. Но в отличие от банка для понятия кредитного учреждения не является характерным крупный размер предприятия, а также специфически коммерческая постановка дела" <*>.

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 11.

Отмечая неопределенность понятия "кредитное учреждение" и неудачность использования этого термина, поскольку "словом "учреждение" советское законодательство обычно пользуется для обозначения государственного органа, состоящего на бюджете, или для обозначения частного юридического лица, не являющегося корпорацией", М.М. Агарков тем не менее пришел к следующему выводу: "Неопределенность понятия кредитного учреждения не причиняет особых затруднений, так как ограниченное количество типов кредитных учреждений и регулирование их деятельности государственной властью позволяют на практике без особых затруднений определять, относится ли данная организация к числу кредитных учреждений" <*>. И еще: "Несмотря на свои недостатки, термин "кредитные учреждения" настолько вошел в обиход, что от него не представляется возможным отказаться. Важно только, чтобы он не вводил в заблуждение" <**>.

--------------------------------

<*> Там же.

<**> Там же. С. 12.

Следствием кредитной реформы 1930 - 1931 гг. явилось то, что все банки, основанные на негосударственной собственности, были ликвидированы и преобразованы. Возникла система государственных банков, включавшая в себя Госбанк СССР, Стройбанк СССР и Внешторгбанк СССР (с соответствующими территориальными учреждениями), просуществовавшая в неизменном виде вплоть до 1987 г., когда в соответствии с Постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 17 июля 1987 г. на базе названных трех государственных банков была образована банковская система, включавшая в себя шесть государственных банков: Госбанк СССР, Промстройбанк СССР, Внешэкономбанк СССР, Агропромбанк СССР, Жилсоцбанк СССР и Сберегательный банк СССР. Государственные банки являлись прежде всего органами государственного управления, осуществлявшими функцию контроля рублем за финансовым состоянием предприятий и организаций, а затем уж хозяйственными организациями, осуществлявшими банковскую деятельность. Естественно, при такой банковской системе проблема определения понятий "банк" и "кредитная организация" с целью их отграничения от иных участников имущественного оборота потеряла свое значение вплоть до развала советской экономической системы и перехода к рыночным принципам организации имущественного оборота.

Некоторые сложности с определением понятий "банк" и "кредитные организации" испытывали также зарубежные законодательства и правовые доктрины. Так, по свидетельству А.А. Вишневского, в английском праве "акцент был смещен с понятия "банк" на регулирование собственно банковской деятельности, т.е. правил (условий договоров и т.п.), которые применялись в банковской практике. Относящиеся к банковскому праву статуты не содержали исчерпывающего определения. Если в тех или иных законах... и содержалось определение понятия "банк", то это делалось только для целей соответствующего закона, но не для того, чтобы дать всеобъемлющее определение банка" <*>. Более того, как подчеркивает А.А. Вишневский, в английской доктрине "присутствуют два противоположных мнения относительно целесообразности законодательного определения понятия "банк". Одни авторы исходят из невозможности дать универсальное определение банка. Обосновывается это следующими рассуждениями. То, что можно считать банком при одних обстоятельствах, не будет являться таковым при других. Понятие банка меняется с течением времени, кроме того, значение термина "банк" неодинаково при различных обстоятельствах и в различных странах, в том числе в странах системы общего права... В то же время другие специалисты считают отсутствие законодательного решения данного вопроса "аномалией" <**>.

--------------------------------

<*> Вишневский А.А. Банковское право Англии. С. 5.

<**> Там же. С. 5 - 6.

В результате, к примеру, в системе общего права до сих пор воспринимаются в качестве судебных прецедентов подходы, выработанные ранее судебной практикой, согласно которым одним из критериев признания организации банковским учреждением может служить ее репутация среди коммерсантов: организация, пользующаяся репутацией банковского учреждения, может быть признана судом (естественно, применительно к конкретным обстоятельствам рассматриваемого дела) банком <*>. Что касается английского статутного права, то даже принятие специальных законов о банковской деятельности 1979 и 1987 гг. не привело к выработке единого понятия банка. Скорее можно говорить о предусмотренных соответствующим законодательством косвенных признаках банков и требованиях, предъявляемых к их деятельности. А.А. Вишневский обращает внимание на "принципиальную особенность английского Закона о банковской деятельности 1987 г. в части определения банка... Хотя Закон называется "банковским", он интересуется понятием "банк" лишь в той степени, в которой речь идет о подчиненности того или иного института контрольным полномочиям Банка Англии. Контрольные же полномочия последнего распространяются, согласно данному Закону, на деятельность по приему депозитов от неопределенного круга лиц, осуществляемую в виде промысла. Но этим понятие банка не ограничивается: банковская деятельность включает в себя и другие операции, традиционно характерные для банков (что нашло отражение в... прецедентах общего права)" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Вишневский А.А. Банковское право Англии. С. 7.

<**> Там же. С. 11.

Важное значение для европейских государств, в особенности тех, которые относятся к системе континентального права, имеют директивы Европейского сообщества (далее - ЕЭС), направленные на гармонизацию национального законодательства в сфере банковской деятельности. В частности, в одной из директив ЕЭС содержалось определение кредитной организации, согласно которому кредитная организация есть такая организация, чей бизнес состоит в получении депозитов или иных подлежащих возврату средств от неопределенного круга лиц и в предоставлении кредитов за счет этой организации <*>. Как результат, в законодательстве ряда государств появились аналогичные определения кредитных организаций. Например, в Испании в 1986 г. был принят Королевский законодательный декрет 1298/1986 "Об адаптации действующего законодательства о кредитных учреждениях к праву ЕЭС". По этому Декрету кредитными учреждениями признаются учреждения, которые в качестве своей основной деятельности аккумулируют публичные средства в форме депозитов, займов, временной передачи финансовых активов и т.п. с обязательством их возврата, осуществляя при этом предоставление кредитов и аналогичные операции. Данным определением кредитных учреждений охватываются не только банки, но и некоторые иные организации: кредитные кооперативы, сберегательные кассы, товарищества по ипотечному кредитованию и т.д. <**>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. С. 431.

<**> См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. С. 432.

Началом современного этапа развития банковского законодательства в России следует считать принятие Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности в РСФСР" <*>. В первой редакции названного Закона (ст. 1) содержалось следующее определение банка: "Банк - коммерческое учреждение, являющееся юридическим лицом, которому в соответствии с настоящим Законом и на основании лицензии (разрешения), выдаваемой Центральным банком РСФСР, предоставлено право привлекать денежные средства от юридических и физических лиц и от своего имени размещать их на условиях возвратности, платности и срочности, а также осуществлять иные банковские операции".

--------------------------------

<*> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. N 27. Ст. 357.

Данное определение было признано в доктрине не вполне удачным. В частности, в юридической литературе обращалось внимание на некоторые неточности, допущенные законодателем. Так, Л.Г. Ефимова возражала против того, чтобы банки именовались коммерческими учреждениями, поскольку "коммерческие банки создаются как организации корпоративного типа и занимаются хозяйственной (предпринимательской) деятельностью" <*>.

--------------------------------

<*> Ефимова Л.Г. Банковское право: Учебное и практическое пособие. М., 1994. С. 29.

Г.А. Тосунян предлагал рассматривать банк как создающееся в любой организационно-правовой форме, предусмотренной законодательством, коммерческое юридическое лицо, которое на основании лицензии Банка России вправе привлекать вклады (депозиты), выдавать кредиты, осуществлять расчеты, выполнять другие банковские операции, а также совершать иные сделки, не противоречащие закону и целям деятельности, указанным в его уставе <*>.

--------------------------------

<*> См.: Тосунян Г.А. Банковское дело и банковское законодательство в России: опыт, проблемы, перспективы. М., 1995. С. 238.

В 1995 г. была принята новая редакция теперь уже Федерального закона "О банках и банковской деятельности" <*>, где в качестве родового понятия, обозначающего субъектов банковской деятельности, был использован термин "кредитная организация", под которой разумеется юридическое лицо, для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеющее право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности; кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. В ходе дальнейших изменений и дополнений данного Закона соответствующие законоположения остались неизменными.

Указанное понятие кредитной организации носит абстрактный характер, в реальной жизни такая организация действует в одном из двух видов: банк или небанковская кредитная организация.

Под банком в Законе о банках и банковской деятельности (ст. 1) понимается такая кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Небанковской кредитной организацией признается такая кредитная организация, которая имеет право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности; допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.

Как мы видим из законодательных определений понятий кредитной организации, банка и небанковской кредитной организации, указанные определения также не являются идеальными. В частности, вызывает недоумение положение о том, что кредитная организация должна осуществлять банковские операции "для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности". По всей вероятности, законодатель имел в виду, что банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности, должны осуществляться кредитной организацией в качестве ее предпринимательской деятельности. Но данное понятие ("предпринимательская деятельность") не ограничивает свое содержание тем, что тот, кто ее осуществляет, имеет основной своей целью извлечение прибыли.

Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ, содержащему законодательное определение предпринимательской деятельности, "предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке". В связи с этим признаком кредитной организации должно служить то обстоятельство, что совершение банковских сделок является для нее основным видом предпринимательской деятельности. Очевидно также, что определение понятия кредитной организации должно содержать указание на ее целевую правоспособность и на то, что она должна быть зарегистрирована в качестве именно кредитной организации.

Сложно с разумных позиций объяснить также содержащееся в ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности положение о том, что "кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество". Как известно, хозяйственное общество является собственником своего имущества, в том числе переданного ему учредителями в качестве вкладов в уставный капитал (п. 1 ст. 66 ГК). Поэтому хозяйственное общество может быть образовано на основе только частной формы собственности (хотя использование данной экономической категории для определения законодательных признаков кредитной организации вообще представляется нецелесообразным).

Непонятно также, почему законодатель не допускает создания кредитных организаций в организационно-правовой форме хозяйственных товариществ, при которой в наибольшей степени обеспечивается защита прав кредиторов, имея в виду, что учредители хозяйственного товарищества - полные товарищи несут субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75 ГК).

Ключевым элементом в определении понятий кредитной организации, банка, небанковской кредитной организации является предусмотренный Законом о банках и банковской деятельности перечень банковских операций, которые могут осуществляться кредитной организацией на основе лицензии Банка России. Согласно ч. 1 ст. 5 названного Закона к банковским операциям относятся: 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); 2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; 4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; 8) выдача банковских гарантий; 9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

В соответствии с той же ст. 5 (ч. ч. 2, 3 и 5) Закона о банках и банковской деятельности помимо перечисленных банковских операций кредитная организация вправе осуществлять следующие сделки: 1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; 2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; 3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; 4) операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с федеральным законодательством; 5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; 6) лизинговые операции; 7) оказание консультационных и информационных услуг. Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с федеральным законодательством, но ей в любом случае запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Нельзя не обратить внимание на терминологическое различие в нормах, преследующих на первый взгляд единую цель - дать перечень видов деятельности или действий (банковских операций, банковских сделок), которые могут осуществляться кредитными организациями.

Данное обстоятельство (различие в терминах "банковские операции" и "банковские сделки") объясняется в юридической литературе по-разному. Например, по мнению О.М. Олейник, понятия "банковская сделка" и "банковская операция" должны быть признаны тождественными <*>.

--------------------------------

<*> См.: Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 23.

Л.Г. Ефимова по этому поводу пишет: "Простое сопоставление первой и второй части ст. 5 Закона о банках позволяет сделать вывод, что и к числу банковских операций, и к числу других сделок кредитной организации отнесены поименованные гражданско-правовые договоры". Вместе с тем "Закон о банках выделяет особую группу гражданско-правовых сделок, называя их "банковскими операциями" именно потому, что общество в целом заинтересовано в их нормальном заключении и исполнении. Для этой категории сделок Закон устанавливает особый правовой режим. Например, требование об обязательном лицензировании распространяется только на банковские операции. Все остальные сделки кредитные организации вправе осуществлять без лицензии Банка России" <*>.

--------------------------------

<*> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 44 - 46.

Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян полагают, что "действующий Закон о банках подразделяет сделки, которые вправе осуществлять кредитные организации, на три группы: 1) банковские операции (ч. 1 ст. 5); 2) сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять помимо банковских операций (ч. 2 ст. 5); 3) иные сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять в соответствии с законодательством РФ (ч. 3 ст. 5)" <*>. Названные авторы полагают, что в качестве критерия разделения сделок, совершаемых кредитными организациями, на три группы "выступает принцип соответствующей правоспособности кредитной организации: а) иные сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять в соответствии с законодательством РФ (ч. 3 ст. 5), разрешено ей проводить в соответствии с принципом общей правоспособности... б) сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять помимо банковских операций (ч. 2 ст. 5), разрешено проводить в соответствии с принципом специальной правоспособности... в) банковские операции (ч. 1 ст. 5), которые кредитные организации проводят в соответствии с принципом исключительной правоспособности, что следует из предусмотренной в действующем ГК РФ допустимости и иных случаев ограничения правоспособности юридического лица независимо от того, распространяется ли на него принцип общей или специальной правоспособности. В данном случае имеется в виду, что ограничивается правоспособность юридических лиц, которым запрещено осуществлять банковские операции... В соответствии с российским законодательством занятие отдельными видами деятельности разрешено только строго определенным юридическим лицам и, следовательно, должно считаться запрещенным для всех остальных участников гражданского оборота" <**>.

--------------------------------

<*> Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Указ. соч. С. 202.

<**> Там же. С. 203 - 204.

На наш взгляд, общим для терминов "банковская операция" и "банковская сделка" (в контексте ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности) является то обстоятельство, что оба эти термина предназначены для обозначения определенных действий кредитной организации. Указанные действия кредитной организации приобретают характер сделки в том случае, если законодатель имеет в виду те гражданско-правовые последствия, которые появляются на стороне совершающей их кредитной организации, т.е. речь идет о таком аспекте категории "действия", как их направленность на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (банковские сделки). Именно эта сторона категории действий кредитной организации имеется в виду законодателем в ч. ч. 2 и 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, когда он устанавливает перечень сделок, которые могут совершаться кредитной организацией как таковой без лицензии Банка России. Дифференциация данных сделок путем перечисления части сделок непосредственно в законе (ч. 2 ст. 5) и указания на возможность совершения другой части сделок в соответствии с законодательством без определения их перечня (ч. 3 ст. 5), видимо, объясняется тем простым обстоятельством, что первая часть сделок совершается кредитными организациями в процессе осуществления банковской деятельности, которая подпадает под действие специального законодательства о банковском регулировании и надзоре, а вторую часть сделок составляют те сделки, без которых не может быть обеспечена деятельность всякого юридического лица (например, договор аренды кредитной организацией офисных помещений; договор энергоснабжения, по которому кредитная организация получает электрическую и тепловую энергию в качестве абонента, и т.п.). Думается, именно эта часть сделок (не относящихся к банковской деятельности) имеется в виду законодателем, установившим запрет для кредитных организаций заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Когда же законодатель говорит о банковских операциях (ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности), подразумевается совершенно иной аспект действий кредитной организации, нежели их направленность на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (сделки). В данном случае речь идет о действиях кредитной организации как об определенных видах предпринимательской деятельности, которые могут осуществляться кредитной организацией лишь при наличии лицензии, выданной Банком России. Таким образом, понятие "банковские операции" подразумевает прежде всего публично-правовой аспект соответствующих действий кредитной организации, а именно: наличие разрешения Банка России на их совершение и их подчиненность законодательству о банковском регулировании и надзоре, - те же действия кредитной организации в плоскости частноправовых отношений совершаются, конечно же, в форме гражданско-правовых сделок, этот аспект не может иметь правового значения, когда мы рассуждаем о лицензировании банковских операций.

Заметим попутно, что требование лицензирования отдельных видов деятельности не имеет никакого отношения к категории гражданской правоспособности юридических лиц. Целевая правоспособность определенных категорий юридических лиц определяется законом (как это сделано, например, в ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности в отношении кредитных организаций), а не фактом выдачи или отказа в выдаче соответствующей лицензии. Кроме того, наличие у кредитных организаций (наделенных законом лишь целевой правоспособностью) лицензии на осуществление банковских операций никак не может свидетельствовать об ограничении правоспособности иных коммерческих организаций (обладающих, как известно, общей правоспособностью) либо об "исключительной" правоспособности кредитных организаций. Поэтому использование категории правоспособности (общей, специальной, "исключительной") в качестве критерия классификации сделок, совершаемых кредитными организациями, нельзя признать удачным.

В рамках общего понятия кредитной организации отдельные ее виды - банк и небанковская кредитная организация - отличаются объемом и сочетанием осуществляемых ими банковских операций. Только банки имеют право осуществлять в совокупности банковские операции по привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц и их размещению от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности, а также по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц. Для небанковских кредитных организаций характерно осуществление лишь отдельных банковских операций, допустимое сочетание которых определяется Банком России.

Как отмечается в юридической литературе, современная российская банковская практика знает всего несколько видов небанковских кредитных организаций, действующих на основе лицензий Банка России, к их числу относятся: клиринговая организация, являющаяся центром взаимных расчетов и осуществляющая в основном клиринговые операции и обеспечивающие их иные сделки; расчетный центр организованного рынка ценных бумаг, представляющий собой кредитную организацию, имеющую договор с Банком России, в соответствии с которым она обеспечивает проведение расчетов по сделкам участников организованного рынка ценных бумаг путем открытия соответствующих счетов и осуществления денежных переводов; организация инкассации, осуществляющая инкассацию денежных переводов, векселей, платежных и расчетных документов <*>. Хотя, конечно же, действующий круг небанковских кредитных организаций не является величиной постоянной и предопределяется тем, какие организации обратились в Банк России за выдачей соответствующих лицензий.

--------------------------------

<*> См., например: Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Указ. соч. С. 199.

Некоторые неточности в законодательных дефинициях в настоящее время не создают каких-либо сложностей в определении субъектов банковской деятельности в качестве кредитных организаций (как банков, так и небанковских кредитных организаций), поскольку решающее значение в решении этой задачи имеют формальные признаки кредитных организаций. Дело в том, что Законом о банках и банковской деятельности установлен жесткий порядок государственной регистрации кредитных организаций и лицензирования их деятельности.

Необходимой предпосылкой для государственной регистрации кредитной организации является соблюдение специальных требований, предъявляемых к учредительным документам кредитной организации и к ее уставному капиталу. В соответствии со ст. 10 Закона о банках и банковской деятельности устав кредитной организации помимо ее фирменного наименования и указания на организационно-правовую форму должен содержать сведения: об адресе (месте нахождения) ее органов управления и обособленных подразделениях; о перечне осуществляемых банковских операций и сделок; о размере уставного капитала; о системе органов управления, в том числе исполнительных органов, и органов внутреннего контроля, о порядке их образования и об их полномочиях.

Помимо устава и соответственно заявления о государственной регистрации и выдаче лицензии для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии в Банк России должен быть представлен еще целый ряд документов: учредительный договор о создании кредитной организации в форме хозяйственного общества; бизнес-план, утвержденный собранием учредителей кредитной организации; протокол собрания учредителей, содержащий решения об утверждении устава кредитной организации, а также кандидатур для назначения на должности руководителя кредитной организации и ее главного бухгалтера; копии документов о государственной регистрации юридических лиц, выступающих в роли учредителей кредитной организации, вместе с аудиторскими заключениями о достоверности их финансовой отчетности, а также подтверждением налоговыми органами выполнения ими обязанностей по уплате обязательных платежей в бюджете всех уровней за последние три года; документы, подтверждающие источники происхождения средств, вносимых учредителями - физическими лицами в уставный капитал кредитной организации; анкеты кандидатов на должности руководителя кредитной организации, главного бухгалтера и его заместителей, а также кандидатов на соответствующие должности в филиалах кредитной организации, содержащие, в частности, сведения о наличии у этих лиц высшего юридического или экономического образования и опыта руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, связанных с осуществлением банковских операций, не менее одного года, при отсутствии специального образования - опыта руководства таким подразделением не менее двух лет, а также данные о наличии (отсутствии) судимости (ст. 14 Закона о банках и банковской деятельности).

Решение о государственной регистрации кредитной организации принимается Банком России, который уведомляет об этом уполномоченный регистрирующий орган для внесения соответствующей регистрационной записи в единый государственный реестр юридических лиц. Кроме того, в целях осуществления своих контрольных и надзорных функций Банк России ведет Книгу государственной регистрации кредитных организаций (ст. 12 Закона о банках и банковской деятельности).

В лицензии на осуществление банковских операций, выдаваемой кредитной организации после ее государственной регистрации, указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Выданные Банком России кредитным организациям лицензии учитываются им в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций, который публикуется в официальном издании "Вестник Банка России" не реже одного раза в год (ст. ст. 12 и 13 Закона о банках и банковской деятельности).

Кредитная организация имеет право приступить к осуществлению банковских операций лишь с момента получения лицензии, выданной Банком России. Обязательным условием для получения лицензии является оплата учредителями всего объявленного уставного капитала, что обеспечивается следующими обязательными правилами. После получения от уполномоченного регистрирующего органа информации о внесенной в единый государственный реестр юридических лиц записи о кредитной организации Банк России в срок не позднее трех рабочих дней уведомляет об этом ее учредителей с требованием произвести в месячный срок оплату 100% объявленного уставного капитала кредитной организации и выдает учредителям документ, подтверждающий факт внесения записи о кредитной организации в единый государственный реестр юридических лиц. И только при предъявлении документов, подтверждающих оплату 100% объявленного уставного капитала кредитной организации, Банк России выдает кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций. Напротив, неоплата или неполная оплата учредителями уставного капитала кредитной организации в установленный срок служит основанием для обращения Банка России в суд с требованием о ликвидации кредитной организации (ст. ст. 12 и 15 Закона о банках и банковской деятельности).

Таким образом, необходимыми формальными признаками всякой кредитной организации являются: ее государственная регистрация в качестве таковой (кредитной организации) как в едином государственном реестре юридических лиц, так и в Книге регистрации кредитных организаций, ведущейся Банком России; наличие у кредитной организации лицензии на осуществление соответствующих банковских операций, выданной Банком России, и необходимой учетной записи об этом в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций, который также ведется Банком России. При наличии указанных формальных признаков соответствующая коммерческая организация (хозяйственное общество) может быть идентифицирована в качестве кредитной организации.

Надлежащим субъектом кредитного договора (на стороне кредитора) в настоящее время является именно банк, поскольку деятельность кредитной организации по предоставлению кредитов представляет собой размещение от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности денежных средств, привлеченных во вклады и на банковские счета физических и юридических лиц. Иными словами, указанная деятельность кредитной организации представляет собой совокупность тех банковских операций, которые составляют исключительные полномочия банков (ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности). Хотя, конечно же, не исключена теоретическая возможность того, что осуществление банковских операций в указанном сочетании может быть дозволено Банком России и другим кредитным (небанковским) организациям.