Источники и факторы эволюции права

Обычай

Универсальность обычая

На первое место среди формальных источников права принято ставить закон. Это место оправдано по очевидным практическим и дидактическим причинам. Современные общества имеют, как мы это увидим, правовую основу, и представляется правильным следовать от известному к неизвестному. Если мы и начинаем с обычая, то потому, что видим в нем широту, общность и даже актуальность, в которой ему, как правило, отказывают.

На наш взгляд, помимо обычая в узком смысле, играющего в развитых современных обществах второстепенную роль, существуют обычаи более распространенные и более действенные, хотя их нелегко распознать.

Если, как мы неоднократно говорили, право представляет собой не жесткую, а текучую и постоянно меняющуюся систему, то оно представляет собой одновременно разрушающее и созидающее действие, которое, подобно эрозии, непрерывно изменяет социальные отношения. В этом широком смысле обычай имплицитно подготавливает новое право.

Обычай — это жизненная сила правовых институтов и, следовательно, имеет неограниченную область применения.

Обычай был бы незаметен, не имей он внешних проявлений в виде действий. Такие проявления бывают негативными и позитивными. Негативное проявление состоит в неприменении позитивного права.

Здесь мы имеем дело с явлением огромной важности, которое юристы только начинают изучать. Впрочем, неудивительно, что оно так долго не попадало в их поле зрения. Существующая правовая норма, ее значимость и сфера действия не подвергались сомнению Правовая норма считалась действующей, если она фигурировала в арсенале законодательства, и этого было вполне достаточно.

Более того, такой вопрос даже не ставился. Понадобилось вмешательство социологической мысли в область права, чтобы эту проблему заметили и оценили.