ОБЩЕЕ ПРАВО. АНГЛИЙСКОЕ ПРАВО

 

 

Теория источников английского права

 

Заключение

 

В странах континентальной Европы существует много ошибочных мнений и предрассудков относительно теории источников английского права, что вызывает необходимость сделать короткое резюме, чтобы исключить какие-либо кривотолки.

 

Обычай

 

Отбросим прежде всего столь распространенное мнение, что английское право — это право обычное. Такое мнение возникло у многих европейских юристов потому, что они придерживаются альтернативы: право может быть либо писаным, основанным на кодексах, либо неписаным и, следовательно, обычным. Английское право никогда не было обычным: это право судебной практики. Общее право действительно заменило английское обычное право, выражавшееся в существовании различных местных обычаев. Современное действие правила прецедента игнорирует понятие сложившейся судебной практики, родственное понятию обычая. Обязательный прецедент создается одним-единственным судебным решением, вынесенным определенным судебным органом.

 

Закон

 

Следует, далее, отбросить мысль, что законодательство в английском праве является источником права второстепенного значения. В настоящее время это уже неправильно. Правда, в Англии нет кодексов, но писаное право там есть, и почти такое же значительное и развитое, как на континенте. Законом вносится сейчас больше, чем дополнениями общего права. Существуют широкие сферы общественной жизни, применительно к которым основополагающие принципы правопорядка следует искать только в законе. Единственно правильным остается то, что английский законодатель не придерживается тех традиций, которым следует его европейский коллега; он плохо составляет нормы права общего характера. Правильно также и то, что английский юрист с трудом приспосабливается к технике законодательства. Английские законы более казуистичны, чем фран-цузские. Не может быть и речи о том, чтобы воспроизводить в них доктринальные формулы, подобно тому как использованы труды Потье во французском Гражданском кодексе. Англичане не воспринимают европейских правовых норм, они им кажутся часто просто общими принципами, выражающими какие-то пожелания морального порядка или устанавливающими скорее политическую программу, а не нормы права. Английский законодатель пытается находиться по возможности на уровне норм, созданных судебной практикой, так как только такие нормы считаются в английском праве настоящими нормами.

 

 

С другой стороны, принципы, содержащиеся в законе, полностью признаются английскими юристами и интегрируются в систему общего права, после того как они будут применены, переосмыслены и развиты судебной практикой.

 

Правило прецедента

 

Следует отбросить и третье представление, а именно о правиле прецедента как о применяющемся якобы автоматически, а тем самым парализующем развитие английского права. История опровергла этот взгляд: правило прецедента препятствует развитию английского права не больше, чем кодификация — развитию европейского континентального права.

 

Правило прецедента не имеет иной цели, кроме одной: придать английскому праву определенные рамки, сохранив его традиционную структуру как права судебной практики. Если в XIX веке правило прецедента соблюдалось чрезвычайно строго, то только потому, что этого требовали условия того времени. В то же самое время и в аналогичных условиях во Франции превалировала школа экзегезов. Сейчас общественное развитие требует большей гибкости в силу ускоренного темпа трансформации, которой подвержено общество. На континенте смогли удовлетворить эти требования, сохранив кодексы, но установив более гибкие методы толкования. В Англии сохраняется правило прецедента, но в тех отраслях, где это необходимо, приспосабливаются к требованиям эпохи, разрабатывая новые доктрины и используя так называемую технику исключений. Развитие при этом шло достаточно быстро, хотя законодатель крайне редко вторгался в традиционные сферы общего права.

 

Техника исключений

 

Это основной технический прием английского права. Формирование английского юриста заключается в овладении данной техникой, с тем чтобы узнать все возможности, а также пределы ее использования. Положение сложилось такое же, как на континенте в отношении толкования закона. Не существует строгих канонов для толкования закона; должно быть развито определенное понимание, как и в какой мере можно прибегать к тому или иному методу толкования, какие шансы имеются для того, чтобы заставить суд изменить судебную практику. В Англии единственное отличие состоит в том, что никогда не говорят об изменении судебной практики, а лишь о новом развитии права путем применения техники исключений. Всякий «поворот судебной практики» в Англии исключается; правило прецедента — это потребность права судебной практики. Фактически, используя технику исключений, в Англии приходят к нужным результатам, не нарушая самого здания права, подобно тому как во Франции принимают новые решения, оставляя внешне неизмененными старые кодексы.

 

Как и на континенте Европы, в Англии существуют отрасли, где нормы права более стабильны, и отрасли, где они менее стабильны. Возможности развития могут быть ограничены или даже совсем заторможены на какой-то период определенным законом или новым судебным решением по какому-то отдельному вопросу. Многое зависит также от психологии судьи, который должен вынести решение по делу. В Англии есть «хорошие судьи», допускающие исключения и устанавливающие тем самым основы для дальнейшего развития права. Другие судьи (их большинство) более ограниченны, консервативны; их задача — сдерживать пыл своих более прогрессивных коллег.

 

Техника исключений тесно связана с английским понятием правовой нормы (.legal rule). При помощи исключений английские юристы пытаются все более и более ограничить сферу применения и содержание нормы, которая в своем первоначальном виде всегда кажется им чересчур общей. Не случайно правовая норма в английской концепции уже, чем во французской. Это естественно и необходимо в праве, созданном судебной практикой. Английская теория источников права — логический результат этой концепции.

 

 Доктрина

 

Несколько слов надо сказать и о доктрине. Значение доктрины недооценивается в Англии еще больше, чем на континенте, так как английское право меньше, чем на континенте, обязано ученым, а больше — судьям. Однако и здесь следует остерегаться окончательных формулировок. Англия — страна, где некоторые доктринальные труды, написанные, правда, судьями, получили квалификацию авторитетных книг (books of authority); произведения Глэнвилла, Литлтона, Кока имеют огромный престиж. Их изложение права своей эпохи имело в судах авторитет, равный авторитету закона во Франции.

 

После освобождения от формализма XIX века роль доктрины изменилась и возросла. Студенты-юристы в наше время, как правилo, обучаются в университетах. Они изучают право, в большей мере слушая лекции или читая труды своих учителей, больше занимаясь по учебникам, чем знакомясь с работой юристов-практиков. Они получают знания в области материального права, в то время как процесс далеко не всегда преподается в английских школах права. Поэтому совершенно неизбежно возникает новое отношение к доктрине.

 

 Разум

 

С особой очевидностью английское право предстает перед нами как продукт истории, если мы посмотрим на его категории и концепции, а также обратим внимание на особую роль судебной практики. «Жизнь права управлялась не логикой, — писал Холмс, — а опытом». Остережемся, однако, преувеличивать в этой связи, как иногда делают, различие между английским и французским правом. Романские системы права не меньший результат истории, чем английское право, только история их другая. В ней большая роль принадлежит университетскому образованию, доктрине и законодательству, в результате чего структура права в странах континентальной Европы более системна и, может быть, более рациональна и логична, чем структура английского права. Но правда ли, что английское право более эмпирично и менее логично, чем романские правовые системы? Мы в этом серьезно сомневаемся. Между эмпиризмом англичан и логикой французов существует нечто среднее — понятие, примиряющее их и являющееся центром обеих систем. Это понятие — разум.

 

Конечно, английское право было создано и уточнено в ходе разрешения споров, переданных в королевские суды. Но когда эти суды рассматривали споры, не эмпиризм заставлял их принимать по каждому спору справедливые решения. Чтобы создать систему, ставшую общим правом, надо было каждый раз искать решение наиболее разумное, а определялись эти поиски желанием обеспечить единство судебных решений, что неизбежно заставляет обращаться к логике.

 

В Англии, как и во Франции, при всем различии путей формирования права всегда существовала одна и та же концепция основы права; право — это прежде всего разум (Lex est aliquid rationis). Данная концепция была отброшена на континенте в XIX веке с торжеством доктрины правового позитивизма, когда слили воедино понятия «право» и «закон». Но в наши дни наблюдается тенденция к ее восстановлению. В Англии эта концепция сохраняется, так как там право считается плодом разума и его отличают от закона.

 

Нам кажется естественным прибавлять к слову «право» национальный эпитет (французское право, бельгийское право и др.), и многие сомневаются, существует ли право вообще. Мысль, что право — это разум, вызывает у англичан в соответствии с традицией некоторое чувство наднациональности, или скорее вненациональности, права. Термин «общее право» применяется, как правило, без национального эпитета. В общем праве не хотят видеть систему национального права; оно — «общее наследство всех наций английского языка», призванное как таковое играть такую же роль, какую играло в континентальной Европе римское право до эпохи кодификаций.

 

Практически, однако, существует различие между правовыми системами разных стран общего права. Мы увидим это при изучении права США.

 

Заканчивая экскурс в английское право, нам хотелось бы акцентировать идею вненационального права, основанного на разуме, которая характеризует общее право. Эта идея противоположна советской концепции права. Она — основа, на которой достигается единство правовых систем западного мира; она освобождает право от произвола государственной политики.

 

 

К содержанию учебника: Давид Рене "Основные правовые системы современности"

 

Смотрите также:

 

Английская теория  Английское право. прецедент  английского статутного права.  Рецепция английского права